江西省赣州市人民政府


赣市府发〔2008〕39号

赣州市人民政府关于印发《赣州市进一步规范招标投标活动实施办法（暂行）》的通知



各县（市、区）人民政府，赣州经济技术开发区管委会，市政府各部门，市属、驻市各单位：

《赣州市进一步规范招标投标活动实施办法（暂行）》已经市政府第二十七次常务会议审议通过，现予印发，请各地、各部门认真遵照执行。







二○○八年十二月十一日

赣州市进一步规范招标投标活动实施办法(暂行)



第一章　总　则

　　第一条 为进一步规范本市的招标投标活动,建立健康、有序的招标投标市场，根据《中华人民共和国招标投标法》、《江西省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》等法律、法规，制定本办法。

第二条 在本市行政区域内进行的招标投标活动，适用本办法。

第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。

第四条 招标投标实行预选承包商制度和“黑名单”制度。将投标企业信用作为评判是否符合市场准入条件的重要依据。监察部门会同相关行政主管部门建立投标人招标投标活动违法行为记录系统。

预选承包商制度即国有资金投资的工程应当选择预选承包商作为投标人或承包人。“黑名单”制度即招标投标及中标履约不良行为记录、公示与处理制度。对不良行为记录达到警示程度的投标人限制其投标资格。

预选承包商制度和“黑名单”制度由市发改委会同市有关行政主管部门制定。“预选承包商名单”、“黑名单”由市有关行政主管部门提供，市发改委及时向社会公布。

第五条 实行集中交易制度。本市行政区域内的招标投标活动，应当进入招标投标中心。

第二章　招标范围

第六条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业或使用财政性资金（包括国有投资控股或占主导地位）的建设工程（包括BT、BOT工程）、货物及设备采购、服务和特许经营等项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（—）施工单项合同估算价在100万元（房屋建筑和市政基础设施工程施工项目50万元或者建筑面积在1000平方米、公路施工项目200万元）以上的；

（二）重要设备（国产）、材料、药品等货物的采购，单项合同估算价在50万元以上的；医疗设备的采购预算金额在市政府规定的政府采购限额标准以上的；进口机电设备的采购一次进口在10万美元以上的；

（三）勘察、设计、监理、科研等服务，单项合同估算价在30万元以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）项、第（二）项、第（三）项规定的标准，但总投资额（不含征地、拆迁费用）在1000万元以上的；

（五）总投资额1000万元以上的政府特许经营项目投资主体的选择；

（六）总投资额1000万元以上的政府投资项目组建者的选择；

（七）年经营额1000万元以上道路、供水、电力等经营权的选择。

低于上述规模标准，实行招标采购的，按国家现行相关法规执行。

第七条 建设单位在向发改部门报送必须进行招标的建设项目可行性研究报告（项目申请报告）或项目建议书时，必须同时拟定项目的招标方案以便核准。招标人应采用工程量清单计价方式进行招标。招标方案的内容包括：

（一）建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体招标范围；

（二）建设项目的勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动拟采用的招标组织形式、招标方式。拟采用自行招标和拟采用邀请招标的，应当以书面形式说明理由；

（三）招标人在招标投标活动中，确需对招标方案作出调整的，应当到原批准机关重新办理核准手续。

工程建设项目因特殊情况在报送可行性研究报告（项目申请报告）或项目建议书时无法确定招标内容的，项目单位应在报送的可行性研究报告（项目申请报告）或项目建议书中予以说明，在初步设计完成后补报有关招标的内容并由发改部门核准。

不需要报批可行性研究报告（项目申请报告）或项目建议书的项目，但依法必须进行招标的项目招标方案，由发改部门核准。

发改部门应当在核准招标项目5个工作日内，将核准情况报监察部门。

第八条 工程建设项目的勘察、设计因特殊情况可以在报送可行性研究报告前，经发改部门批准后先行开展招标活动，但应在报送的可行性研究报告中予以说明。

第九条 必须公开招标的建设工程，有下列情形之一的，经批准，可以进行邀请招标：

（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标又不宜公开招标的；

（二）项目技术复杂或者有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；

（三）受自然地域环境限制的；

（四）法律、法规规定不宜公开招标的。

市重点项目的邀请招标由市人民政府批准或者市人民政府授权市发展改革部门批准。其他工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准。

第十条 必须招标的建设工程，有下列情形之一的，经发改部门批准，可以不进行相关工程招标：

（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾又不适宜招标的；

（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；

（三）停建或者缓建后恢复建设的工程，且承包人未发生变更的；

（四）施工（监理）企业自建自用的工程，且该施工（监理）企业资质等级符合工程要求的；

（五）房地产开发企业开发建设的房屋建筑工程，该企业有直接控股的施工（监理）企业，或者该企业由施工（监理）企业直接控股，且相应施工（监理）企业的资质等级符合工程要求的；

（六）在建工程追加的与主体工程不可分割的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；

（七）项目的勘察、设计、施工主要技术采用特定的专利或者专有技术或者其建筑艺术造型有特殊要求的；

（八）只有唯一符合条件承包商或者供货商的；

（九）必须保持原工程建设项目一致性或者服务配套的要求，需要继续由原工程承包商承建的或者由原货物供应商供应的；

（十）法律、法规规定的其他情形。



第三章招标和投标

第十一条 公开招标的项目，招标人必须在指定的媒介上发布招标公告，也可以同时在其他媒介发布招标公告，但公告内容应当一致。

第十二条 招标公告应当载明招标人的名称、地址、报名截止日期、招标项目的性质、规模、实施地点和时间、对投标人的资格要求以及获取文件的时间、地点、费用和办法等事项。

自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，最短不少于5个工作日。

招标项目被取消或者招标公告所载事项发生变更时，招标人应当在原发布招标公告的媒介上发布取消或者变更公告，招标人发布变更公告的，潜在投标人获取招标文件的时间自变更公告公布之日起不少于3个工作日。

招标文件内容发生变更的,应当在发布招标公告的媒介上进行公告,且公告时间不少于3日。

第十三条 招标人应当对投标人进行资格审查，资格审查包括资格预审和资格后审。

第十四条 工程招标应当实行资格后审制度，但经批准同意采用资格预审或者抽签定标的招标工程除外。

第十五条 拟采用资格预审的招标工程，招标人应当按照项目管理权限向发改部门提出申请，经初审并报同级政府批准后实施。

第十六条 推行示范文本制度。相关行政主管部门要根据国家九部委2007年制定的《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》，结合本地本行业施工招标特点和管理需要，编制行业标准示范文本。按照示范文本编制招标公告、资格预审文件和招标文件。招标人提出与示范文本不一致条款的，应当作特别说明。

第十七条 招标人可以对发售的招标文件收取费用，其收费标准应当以项目的规模大小、招标文件的知识含量及其印制等实际发生成本为依据。国家和省规定了收费标准的，招标人应当遵守规定。

第十八条 投标人应当具有良好的信用和承担招标项目的能力。国家和省有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件另有要求的，投标人应当具备相应的资格条件。

投标人可以委托有关单位编制投标文件，但同一个项目受托人只能接受一个投标人的委托。受托人应当按照委托协议的要求履行义务，严格保守委托人的商业秘密。

投标人委托有关单位编制投标文件的，应在标书上注明制标单位名称。

第十九条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达招标投标中心。招标人收到投标文件后，应当对密封情况进行核对并签收保存，但不得开启。

提交投标文件的投标人少于3个的，招标人应当依照本办法重新招标。

依法必须进行招标的项目，招标人重新招标后仍失败的，需要审批的项目，经原核准机关核准后可以不进行招标；不需审批的项目，招标人可以自行决定不进行招标。

第二十条 有下列情形之一的，招标人不予受理投标文件：

（一）投标文件未在规定时间内送达到指定地点的；

（二）投标文件未按规定密封或者密封不严可能泄露的；

（三）投标人交纳的保证金未在规定时间内到达指定帐户的。

第二十一条 两个以上法人或者其他组织，可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。国家和省有关规定或者招标文件对投标人资格条件另有规定的，联合体各方均应当具备相应的资格条件。由同一专业的各方组成的联合体，其资质等级和信誉等级按最低的一方确定。

联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己的名义单独投标，也不得组成新的联合体或者参加其他联合体在同一项目中投标。

第二十二条 联合体参加资格预审并获通过的，其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。如果变化后的联合体削弱了竞争，含事先未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织，或者使联合体的资质降到资格预审文件中规定的最低标准以下，招标人有权拒绝。

第二十三条 投标人串通投标和以他人名义投标中标无效。

投标人相互串通投标包括下列行为：

（一）投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；

（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；

（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。

投标人与招标人或者招标代理机构串通投标包括下列行为：

（一）招标人或者招标代理机构在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；

（二）招标人或者招标代理机构向投标人泄露标底；

（三）招标人或者招标代理机构与投标人商定，投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；

（四）招标人或者招标代理机构预先内定中标人；

（五）其他串通投标的行为。

以他人名义投标，指投标人挂靠其他单位，或者从其他单位通过转让或者租借的方式获取资格或者资质证书，或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字等行为。

第二十四条 实行投标和履约保证金制度。

投标人在投标时应交纳投标保证金，投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元。

投标人中标后在签订合同时，应在合同中约定履约保证金交纳和返还内容，保证金额不超过中标合同造价的10%。中标人必须按合同约定事项和内容,完全履约到位，除遇地震等不可抗拒自然灾害因素影响外，中标人违背合同约定或未完全履约到位的，招标人将视情况予以部分没收或全部没收履约保证金。



第四章 开标、评标和中标

第二十五条 开标一般由招标人主持。招标人委托招标代理机构进行开标的，开标可以由招标代理机构主持。

开标、评标应按招标文件规定的截止时间和公开的方式在招标投标中心进行。开标、评标过程应在行政主管部门、招标投标市场管理部门等监督下进行。

第二十六条 招标实行合理低价中标原则，招标人可以自主选择评标定标办法，但须经相关行政主管部门同意。

法律法规规定了具体评标、定标办法及评分细则的，要遵照执行。

第二十七条 评标专家对商务标的评审应当体现合理低价优先、遏止恶性价格竞争、预防过低价中标的原则。对信誉标和技术标评审应当体现对投标人综合择优、促进技术进步和发展建筑循环经济的原则。

技术标评分细则应体现投标人把握工程技术特点、难点的能力，解决施工技术难点的能力，以及深化或者优化施工图设计的能力。对在技术标中承诺采用经行政主管部门认证的新技术的投标人，应适当给予加分。提倡对技术标采用隐标方式评标。

信誉标评分细则包括投标人的标准化体系认证情况、同类工程业绩、本地工程经验、预选承包商排名、投标人获奖情况、不良行为记录情况、质量安全生产情况、建设工程新技术（节能、节水、节地、节材与绿色环保技术）应用及认证情况、承包商履约评价综合指数等得分。

相关行政主管部门可以结合不同类别招标工程的特点，制定和推荐使用各类工程技术标编制要点和技术标评分细则。

评分细则中对得分的同一要素不得重复计分。评分细则由招标人提出，经相关行政主管部门审核认可后执行。

第二十八条 投标人法定代表或者其委托代理人、签署投标文件的建造师应当在投标文件中作出承诺和声明，承诺不提供虚假材料、不参与围标串标、不变更项目班子成员等，并声明一旦违背承诺，将无条件接受招标人、政府投资工程预选承包商委员会、行政主管部门作出的取消中标资格、解除合同、拒绝后续工程投标、清出预选承包商名录、不准继续在本市承接工程或者执业等处理。

第二十九条 评标委员会的专家应当由招标人从相关行政主管部门依法组建提供的招标投标中心专家库中随机抽取确定。投标人、项目主管部门或者行政监督部门的人员不得担任评标委员会成员，建设单位招标人担任评标委员会成员不得多于1人。

专家的抽取和通知均应当在招标投标中心封闭场所内进行。专家原则上应当即时抽取、即时通知，并在规定时间参加评标。

招标投标中心工作人员、行业主管部门监督人员、招标人代表和招标投标市场管理部门监督人员按照评标委员会的组建要求，通过专家库计算机系统随机抽取正选和备选专家若干名，由各方签字确认。

专家抽取后，招标投标中心工作人员在招标人代表、行业主管部门监督人员、招标投标市场管理部门监督人员的见证下，立即通知被抽取专家，告知评标的时间和地点，但不得告知拟评标项目及有关情况。正选专家因故不能出席的，由备用专家按顺序替补。抽取的专家到场后，按名单核对其身份。

第三十条 评标委员会成员应当按照招标文件及有关规定独立评标，切实履行评标职责，全面完成评标工作。对评标中发现的违法或者其他不良行为，评标委员会应及时做出处理并报告相关行政主管部门。

评标结论应当通过评标委员会所有成员集体表决做出。禁止评标委员会成员将个人意见强加给他人，影响正常评标秩序和妨碍评标结论的公正性。

第三十一条 投标人应当以综合单价的形式，在确保工程质量、安全的前提下，根据企业自身的经营、管理水平和成本合理报价，不得以低于其企业成本的报价竞价。

招标人应当在招标文件中设定合理投标价的上限和下限，投标人的投标报价高于或者低于该合理投标价上限或下限的，投标文件无效。

第三十二条 有下列情形之一的，认定为串通投标，其投标无效并列入黑名单。

（一）不同投标人的投标文件内容存在非正常一致的；

（二）不同投标人的投标文件错漏之处一致的；

（三）不同投标人的投标报价或者报价组成异常一致或者呈规律性变化的；

（四）不同投标人的投标文件由同一单位或者同一个人编制的；

（五）不同投标人的投标文件载明的项目管理班子成员出现同一人的；

（六）不同投标人的投标文件相互混装的；

（七）不同投标人委托同一人投标的；

（八）不同投标人使用同一个人或者企业资金交纳投标保证金或者投标保函的反担保的；

（九）不同投标人聘请同一人为其投标提供技术或者经济咨询服务的，但招标工程本身要求采用专有技术的除外；

（十）评标委员会认定的的其他串通投标情形。

第三十三条 除法律、法规、规章、规范性文件及招标文件单列的无效标、废标情形外，评标委员会不得对投标文件作无效标或者废标处理。

评标委员会在做出无效标或者废标决定前，应当向当事人核实有关事项，将核实情况记录在案。无效标或者废标应当由评标委员会集体表决后作出。

评标委员会在否决所有投标文件前，应当向招标人核实有关情况，听取招标人意见。

第三十四条 评标委员会否决无效标或者界定为废标后，有效投标不足三个，评标委员会可以视投标情况，作出以下评标结论：

（一）认为投标仍具有竞争力，推荐中标候选人；

（二）认为投标缺乏竞争力，或者根据本办法认定为围标串标的，否决所有投标，建议招标人宣布本次招标失败。

招标失败后招标人重新组织招标，或者按规定直接发包的，曾在本工程招标中提交缺乏竞争力投标文件、无正当理由放弃中标或者参与围标串标的投标人不得再参与本工程投标或者承接工程。

第三十五条 完成评标后，评标委员会应当向招标人提出书面评标报告，根据招标文件要求推荐中标候选人或者提出明确的评标结论。

评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人；该时间内不能确定的，最迟应当在投标有效期结束日30日前确定。

若评标委员会认为投标文件缺乏竞争性，或者认为投标人涉嫌故意抬高或者压低投标报价的，或者按招标文件评标将严重影响评标的公平、公正性，评标委员会可不推荐中标候选人，并建议招标人重新招标。

第三十六条 评标委员会作出评标结论后，招标人或者投标人提出异议，要求进行复议或者重新组织评标委员会进行评标的，应当经相关行政主管部门批准。

复议或者重新组织评标委员会进行评标的，评标委员会只可就原评标结论的中标候选人进行推荐或者否决。否决原评标结论的中标候选人的，招标人应重新组织招标。

第三十七条 中标候选人确定后，招标人应当经招标投标市场管理部门和行业主管部门对现场交易监督进行确认后，进行公示，公示时间不少于2个工作日，在对公示结果无异议后，招标人应在3个工作日内向中标人发出中标通知书，同时将中标结果书面通知所有未中标的投标人。

招标人可以委托招标代理机构办理前款中标通知事宜。

中标通知书一经发出即发生法律效力。招标人擅自改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第三十八条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同。按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，中标人的投标报价或者经评标委员会调整后的中标价为合同价；招标人与中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。列入市重点建设项目管理的招标项目签订合同时,中标单位法人代表必须到场签订书面合同。

订立书面合同之日起7日内，招标人应当将合同报送相关行政主管部门备案，并向有关行政监督部门和行政监察部门提交招标投标情况的书面报告。并将招标价格、中标人、中标价格等招标情况予以公示。

相关行政主管部门应当加强合同备案工作，及时纠正合同中的违法及不平等条款，维护合同双方的平等权利。

第三十九条 投标人在投标文件中承诺的项目班子成员、机械设备配置情况表应作为合同组成部分，必须在合同履行中落实到位。

招标人在进行资格预审、投标人购买招标文件与递交投标文件时，提醒投标单位若中标后，中标的建造师、施工员、质检员、材料员、造价员、专职安全员不得擅自变更，并且每月在施工现场工作不少于20天，总监理工程师在现场不少于10天，必须按合同约定的工期、造价保质保量完成施工和监理任务。

投标人未按投标文件履行承诺的，招标人可以要求中标人承担违约责任，并提请行政主管部门对中标人做不良行为记录。



第五章　监督管理

第四十条 相关职能部门各司其职，分工合作，切实加强建设工程招标投标活动监管。

发改部门负责对招标投标工作进行指导和协调；依照审批权限核准建设项目招标方案和不招标申请并监督其具体实施；对重大建设项目的招标投标活动进行监督检查。

经济贸易、规划建设、水利、交通、信息产业等行政主管部门分别负责监督工业、房屋建筑与市政基础设施工程、水利、交通、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动。

财政部门对招标投标项目涉及的财政性资金的使用情况进行监督。

招标投标市场管理部门对进入招标投标中心的各类招标投标交易活动进行场内监督，重点对信息公开、专家抽取、交易秩序、执行工作纪律等进行现场监督，并负责场内的综合协调和管理工作。

市重点工程办公室会同相关行政主管部门管理市重点建设项目的招标投标工作。

其他行政监管部门依照各自的职责负责监督建设工程的招标投标活动。

行政监察部门对招标投标活动进行行政监察，查处招标投标活动中的违法违纪行为。

第四十一条 建立工程结算的通报和披露制度。负责工程竣工结算审核机关应当将审核后的竣工结算情况（包括工程款变更价款、调整材料价款）向监察部门、相关行政主管部门通报。项目建设单位应当将审核报告的主要内容向公众披露。

第四十二条 规范材料调整价差。施工工期在6个月以上（含6个月）的招标工程，建设单位应当在招标文件中明确风险范围、风险费用计算方法以及风险范围以外的单价调整方法，不得设置无限制性风险，在招标文件中必须明确招标工程的主要材料（如钢材、水泥、铜材、沥青、红砖等）当市场价格发生异常变动时，合同价款可作调整，并明确主要材料的名称、材料价格变动时限、幅度以及相应的合同价款调整方法。

第四十三条 严格控制变更项目的签证。签证内容要明确签证的名称、依据、变更部位、数量、单价、合计金额；签证人的意见和日期；齐全的署名和印章（包括现场的施工、设计、建设（业主）、监理单位四方有关人员签字并加章公章）；价款签证必须符合合同约定的程序；计价签证变更价款累计超过概算价款的5%，且金额超过10万元，招标人应报相关行政主管部门批准后方可实施。

如计价签证价款累计超过概算价款的10％，且金额在50万元以上的，招标人应取得设计单位同意并报相关行政主管部门审查后，经发改部门审批，报同级政府批准后方可实施。

第四十四条 相关行政主管部门应当对进入专家库的专家组织有关法律和业务培训，对其评标能力、评标表现、廉洁公正等定期进行综合评估，动态管理。

第四十五条 施工单位中标的建造师、施工员、质检员、材料员、专职安全员、造价员和监理单位的项目总监理工程师、专业监理工程师和现场监理员，项目建设工期在半年以内的不得变更，工期在半年以上确需变更的，执行以下变更程序：

（一）中标变更人员因重大疾病变更的，变更单位向建设单位专题报告，生病人员在市内由招标人所在地人民医院统一出具证明，经建设单位核实，招标人提出同意变更意见，行业主管部门予以办理变更手续；申请变更单位重病人员在市外由所在医院出具相关证明，经招标人核实，费用由建设单位承担，招标人提出同意变更意见，行业主管部门予以办理变更手续。经调查情况不属实的，申请变更的人员不得变更，差旅费用由申请变更单位承担，并记录其不良行为。

（二）中标人员因其它原因变更的，由变更单位向招标人提出申请，招标人派员进行调查核实，取得书面证明材料，如招标人经审核认为有必要变更的，向行政主管部门提出申请，同意后给予变更。

（三）申请变更人员的资质等级、资质类别、业绩等情况必须符合招标文件要求，并不得低于变更前人员条件，变更前与变更后持证上岗人员证书同时押在项目的招标投标主管部门，如房屋工程主体封顶或市政、装饰工程完成招标工程量的80%后一并退回。

第四十六条 建设单位应当按规定对承包商的日常履约情况进行评价，评价报告应及时报相关行政主管部门备案，承包商履约评价指标将作为预选承包商录用、评标择优的重要依据。

第四十七条 实施优质工程资金奖励制度。招标人应当在施工和监理招标文件及合同设置有关履约评价、工程创优的奖励条款。奖励资金作为工程造价的组成部分。

对履约评价为良好及以上等级，工程造价和进度控制在合同范围内，并取得市级以上（含市级）优质工程质量奖的，建设单位可以分别给予施工、监理单位工程中标价0.5%—1.5%的奖励。

对获得国家级优质工程奖项的施工总承包单位，奖励其一项规模相当的工程施工，奖励工程造价按照市内同类工程同一时期的市场平均价。奖励工程由项目主管单位提出，市发改委审核，市政府批准。

第六章罚 则

第四十八条 列入“黑名单”的投标企业和个人，两年内取消其进入赣州市招标投标市场的资格。

第四十九条 参加招标投标的企业、个人和评标专家，违反招标投标法律法规的，依照相关法律法规进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十条 项目审批部门、行业主管部门、行政监督部门及工作人员违反招标投标法律法规的，根据相关规定给予相应行政处分和处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第七章　附　则

第五十一条 各县（市、区）人民政府依照本办法执行；本市过去有关招标投标文件与本办法不一致的，以本办法为准。

第五十二条 本办法于2009年1月1日起施行。



论夫妻财产约定立法与公证

绍兴市公证处 郭奇斌


夫妻约定财产制，亦称为契约财产制，是指夫妻通过协商就婚前财产所得财产和婚后所得财产的归属、处分和婚姻的对外责任以及婚姻终止时财产清算，分割达成协议，并排斥或部分排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。1夫妻财产约定包含婚前约定和婚后约定两种情况。随着中国市场经济的快速发展，个人财富的增长，离婚率的上升，使原本少人问津的夫妻财产约定一时间成了社会关注的焦点和人们追求的一种新时尚。然而笔者认为目前的夫妻财产约定立法尚不完善，公证实务也有待进一步探索。
一、 夫妻约定财产制在我国的立法沿革
我国对夫妻约定财产制的立法经历了三个阶段。目前的夫妻财产约定立法是对80年《婚姻法》的发展。我国第一部婚姻法即50年《婚姻法》并没有关于夫妻财产约定的内容，当时国家并不承认夫妻有财产约定的权利，夫妻财产约定也不符合当时计划经济体制的国情。到了第二部婚姻法即80年《婚姻法》诞生，开始涉及到夫妻财产约定的内容，这是我国实行改革开放政策的结果，也是婚姻立法上的一大进步。不过它只作了“但书”规定，具体在该法第十三条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”显然，国家只是原则性赋予公民夫妻财产约定的权利，由于太原则化，缺乏可操作性，也在实践中带来了很大的麻烦。最近一次婚姻法修改是2001年4月28日由人大常委会通过的《婚姻法》修正案，该案对80年《婚姻法》有较大修改，对夫妻财产约定的立法内容也作了较多扩展，从以前的“但书”到独立成第十九条，并具体规定了三款内容。具体解决了夫妻约定财产制约定的主体、约定的时间、约定的标的、约定的内容、约定的形式、约定的对外效力以及自愿、无效、债务清偿等法律问题。新法与80年婚姻法原约定制相比，有了较大变化：
首先，新婚姻法对约定的内容更为明确。新法第十九条第一款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。……没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”具有更强的可操作性。
其次，新婚姻法要求夫妻订立财产约定应当采用书面形式，而原法没有提出形式要求。
第三，新婚姻法就夫妻财产约定的效力作出了明确规定，而原婚姻法没有此内容。
二、 目前的夫妻财产约定立法并不系统、尚不完善。
2001年《婚姻法》修改案虽然对80年《婚姻法》就夫妻财产约定有了较大的发展，但缺失较多，如法律条文含糊不清，生效问题、变更或撤销问题、约定的原则问题、约定的救济途径问题、约定的解释问题等均未作出明确规定，突出表现如下几个方面：
1、对夫妻财产约定内容是否受限制，立法模棱两可
民法学界不少学者认为新婚姻法第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种封闭式立法模式，认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种，夫妻财产约定才有效，夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象，财产约定无效，当事人仍适用法定夫妻财产制2。而法律实务界普通认为，目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种开放式立法模式，婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法，不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。对同一法条、同一问题，学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧，而立法对此没有作出进一步明确的界定，长期下去，在实践操作中势必将带来很大的麻烦。
2、夫妻财产契约何时生效问题，立法没有作明确规定
笔者认为，夫妻财产契约，是婚姻契约的从契约；夫妻订立财产所有关系的契约，不能独立存在，只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约，婚姻契约经国家审查批准生效，附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以后的夫妻财产契约，由于婚姻契约已经生效，当然可以附随生效；而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。
3、夫妻财产契约是否变更可以或撤销，立法没作出明确规定
一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致意思表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。
4、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力
现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者个人，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。
就选择何种程序来满足公示要求，笔者认为，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。
5、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及
夫妻对财产作出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存读期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
三、 公证人员在办理夫妻财产约定书公证中应注意的几个问题
由于目前婚姻立法中就夫妻财产约定的内容存在诸多问题，所以公证人员在依法办理夫妻财产约定书公证时应有一个清醒的认识，并需注意如下几个问题：
1、 应注意到立法对约定的对外效力的规定并不完整
现行《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本条仅对婚后所得的财产约定为分别财产制时，一方个人对外债务在告知第三人的情况下由其个人财产清偿进行了明确，而对约定部分各自所有、部分共同所有的情况下，一方告知第三人了，其对外债务该如何清偿未作出规定。举个例子，丈夫欲开一家私营企业,为防止经营失败，夫妻约定将婚后购得的一处房产和一部小汽车归其妻子个人所有，其余归共同所有，后丈夫果然经营失败，资不抵债，这种情况下，妻子的一处房产和一部小汽车是否也应清偿债务呢？在丈夫有充分证据证明其事先均已告知债权人的情况下，笔者个人认为，不应该将该房子和汽车用于抵债。因为是从民法原理上讲，“不违法的就是合法的”，丈夫在充分告知债权人的前提下，其已尽了最大诚信，债权人仍与其发生民事交易是一种默认行为，是自愿、真实的意思表现，根据民事行为意思自治原则，故该对外债务不能以妻子的个人财产来偿还。
2、 在夫妻对债务约定问题上应注意的问题
夫妻财产约定不仅仅是财产权利的一种分配，也是债务的一种分配，夫妻在对积极财产进行约定时，对相应的消极财产即债务也应同时作出约定，该债务既应包括是现实存在的，也应包括潜在的。公证人员在具体办案的过程中，应有一种意识，就是当事人对婚前财产归属作出约定，应对婚前债务也作出约定；对婚后财产归属作出约定，应对婚后债务也作出约定；对特定财产作出约定，也应对该财产所带来的债务作出约定。这里是容易出现问题的，举个例子，一对夫妻约定，将婚前财产归各自所有，婚后债务各自承担。表面上看，该约定好象是有效的，但仔细分析，是存在问题约定的。因为该案中在双方约定婚前财产各自所有，但并没有对婚前债务作出约定，在其将婚后债务作出约定时，并没有对相应的婚后财产归属作出约定。根据现行《婚姻法》第十九条第一款规定：“没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”即对约定书中没有约定或约定不明确的，适用法定夫妻财产制即婚后所得共同制，则该约定对婚后财产依法应属夫妻共同所有，而双方又约定婚后债务各自承担，既然所得财产归共有所有，何以债务要各自承担呢？又拿什么来承担呢？除非以负债方婚前财产来偿还婚后债务，实践中，往往一方婚前财产较多，而担心另一方婚后负债才作约定的，因此，婚后负债方往往没有婚前财产或很少，即使有婚前财产足以偿还婚后债务，这也显然有失公平的。故公证人员在处理这类约定时，应该清楚当事人对债务进行约定的前提是对相应财产归属约定是明确的。
3、 在办理婚后夫妻财产约定书公证时应注意的问题
（1）防止当事人借约定来逃避债务。夫妻一旦发生对外重大债务就可能会想方设法逃避债务，当事人也可能会选择夫妻财产约定来实现其逃避债务的目的。因此，公证人员在办理婚后夫妻财产约定时应特别注意预防出现这类问题。由于申请人有逃避债务的故意，所以，当事人会隐满事实甚至提供虚假信息，这时，需要公证人员有警惕意识，经验和敏锐的观察能力也显得十分重要。
（2）在约定的对外效力上，公证人员有告知的义务
婚后夫妻进行财产约定，除了为逃避债务这种各例外，往往是夫妻一方将从事个人合伙经营或私营企业，因该类经营个人须承担无限连带责任，为防止经营失败的风险，特约定将婚后部分财产如房产或汽车等贵重财产约定归另一方所有。这种约定是合法的，但公证人员应告知该约定的对外效力，即在日常的经营活动中，对可能会发生资不抵债的情况，从事经营的约定一方应告知第三人，从诚信角度出发，也应同时告知夫妻另一方。这种告知最好是书面形式，以防止因举证不能而带来的风险。
4、公证人员应指导当事人将法律未明确的重要事项在具体的约定中加以明确
这些内容包括夫妻财产约定的生效问题、变更或撤销约定的程序问题等，同时，公证人员应该清楚地了解夫妻财产约定适用的法律应该是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公证书中出现引用法律错误。
5、在办理涉外夫妻财产约定公证中应注意保障外国人一方合法的知情权
笔者曾办过一涉外婚前财产约定，女方是中国人，男方是美国人，共同在中国登记结婚，女方婚前在绍兴、杭州共有三处房子，而男方没有财产，还有小笔债务，双方在婚前进行约定，将女方在中国的三处房产婚后仍归女方所有，男方的婚前债务自己承担。像这类案子中，公证人员在办理时应当注意约定一方的特殊性，即一方为外国人。这种情况下，如何充分保障这位外国人的知情权是有现实意义的，因此，如果该外国人看不懂中文或听不懂中国话，有条件的公证处应提供翻译，没有条件的情况下起码应将该约定书的中文文本译为英文，在该外国人看懂后，再双方签字，并将该英文译本附在约定书后面或约定中英文本具有同等效力。
6、应注意到约定财产的静态性和动态性问题
这里说的财产静态性，是指约定书中涉及的某项具体财产，如具体现存的房屋、汽车、银行存折、股票帐户等等，这些财产是现实已存在的特定物，在夫妻财产约定书中，表现为静态财产。财产动态性是指在夫妻财产约定书中约定的某项财产随着夫妻关系的存续而发生增值、减值、财产的消灭、所有权的转移等情况。如果当事人仅仅约定将婚前一辆小汽车为夫或妻个人所有，那么，随着夫妻关系的存续，随着小汽车的贬值、毁损、灭失，该财产约定也将变得不重要或没有意义，夫妻财产问题仍回到法定财产制的轨道上来；另一个问题，该小汽车在婚姻存续期间转卖或毁损，则由此所得的价款或保险赔偿金是否还属于其个人财产？如果约定书只约定该财产的所有权，没约定该财产所带来得其他财产利益的归属，是否可以理解为卖车所得的价款或保险赔偿金不归个人所有呢！其实，这些问题实质就是约定财产的静态性和动态性的矛盾问题。这个问题的解决需要约定当事人对此有认识，约定时有一定的预见性，作出合理的处理；如果当事人没有意识到，公证人员应该认识到并给当事人一定的指导，如告知最好直接对种类财产进行约定，如婚前财产、婚后工资、奖金、知识产权、生产经营收益约定为个人或共同所有，尽量避免直接对特定的某项具体财产进行约定；确有必要的，在约定某项财产归属时应同时约定该财产所产生之权益的归属。
四、总结
夫妻财产约定是时代发展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要作出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。同时，也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法，法学家们也能更加关注并深入加以研究，多出成果，使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更美好，让家庭更稳定，让社会更加丰富多彩。

参考文献：
1巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版，第199页。
2可参见巫昌祯主编，《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版；夏吟/蒋月/薛宁兰著，《21世纪婚姻家庭关系新规制》等