江西省新余市人民政府


新余市人民政府关于印发新余市行政复议工作若干制度的通知
余府发〔2008〕14号


各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：

现将《新余市行政复议工作若干制度》印发给你们，请认真遵照执行。







二○○八年三月二十九日





新余市行政复议工作若干制度



第一章 总则



第一条 为了规范本市行政复议工作，提高行政复议办案效率和质量，根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律、法规，结合实际，制定本制度。

第二条 本市各级行政机关（以下称行政复议机关）及其法制机构（以下称行政复议机构）从事行政复议活动时，应当遵守本制度。



第二章 简易程序制度



第三条 适用简易程序审理的行政复议案件主要包括：

㈠对行政警告不服的；

㈡对数额较小的罚款不服的；

㈢请求行政机关履行法定职责，行政机关未依法履行法定职责且事实清楚的；

㈣情节简单、无需对事实进行调查，且当事人对事实和适用法律无争议的；

㈤实施具体行政行为的主体明显错误的；

㈥具体行政行为明显违法的；

㈦对已立案的行政复议申请，被申请人认为当初作出具体行政行为有错误，主动提出自行纠正的；

㈧事实清楚、涉及金额较小且行政相对人急需快速对争议进行了断的；

㈨法律法规规定的可以适用简易程序审理的其他案件。

第四条 适用简易程序审理的案件，由行政复议办案人员提出，报行政复议机构负责人决定，并确定案件承办人。

适用简易程序审查的行政复议案件，由承办人独任审查，制发《受理决定书》、《行政复议告知书》等程序性法律文书。受理的通知及转送通知由行政复议机构的负责人审签。

第五条 对申请人或委托代理人提交的材料不齐全或者不符合法定形式的，承办人员应要求申请人及时补充或更正，对需要补充或更正的事项应当一次性告知申请人或其委托代理人。

对申请人口头申请行政复议的，由承办人员依据申请人的口述，制作《行政复议申请笔录》，由申请人签字确认。

第六条 行政复议机构接到适用简易程序审理的行政复议申请后，在二日内进行审查，根据下列情况分别作出处理：

㈠对符合法律规定的行政复议申请，决定受理，由承办人告知申请人并向其送达《行政复议申请受理通知书》；

㈡对不符合法律规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人不予受理的理由；

㈢对依法应当转送的行政复议申请，由承办人员在二日内将申请书等材料转送有关行政机关，并告知申请人。

对符合法律规定，但不应适用简易程序的行政复议申请，按有关规定执行。

第七条 承办人应在决定立案受理行政复议申请之日起二日内向被申请人送达《提出答复通知书》及申请书副本等材料。

被申请人在收到答复通知后，在法定期限内应尽早提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第八条 适用简易程序审理的行政复议案件，由承办人组织申请人与被申请人交换证据，听取双方当事人的意见，制作笔录，并交由双方当事人确认。

第九条 申请人有权要求查阅被申请人提出的行政复议答复书、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

第十条 承办人在收到被申请人提交的行政复议答复书及当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料后，应在十日内对具体行政行为的合法性、适当性进行审查，并填写行政复议决定书签发稿，经行政复议机构负责人审核后报行政复议机关主要领导签发。

第十一条 适用简易程序不利于正确审理行政复议案件的，应停止适用简易程序，并告知复议当事人。

第十二条 行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，由承办人进行审查，其理由成立的，由承办人制作并送达《行政复议终止通知书》，终止行政复议。

第十三条 适用简易程序审理的行政复议案件应自立案之日起三十日内审结，且不适用中止行政复议审查、延长审查期限的规定。



第三章 听证制度



第十四条 行政复议听证（以下简称听证）制度，是指行政复议机构在办理行政复议案件过程中，召集相关人员对案件所涉具体行政行为的事实、证据、依据等情况进行调查、核实并听取各方面意见的活动。

第十五条 听证应当坚持公开、公平、公正的原则。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的行政复议案件外，听证应当公开举行。

第十六条 有下列情形之一的行政复议案件，行政复议机构可以组织听证：

㈠涉及人数较多或者群体利益的；

㈡涉及外国人或者港澳台同胞的；

㈢有较大影响并可能影响社会稳定的；

㈣案件事实和法律关系复杂的；

㈤其他需要进行听证的。

对符合前款规定的，行政复议机构应当告知申请人有要求听证的权利。行政复议机构认为必要时，也可以自行决定举行听证并告知申请人。

第十七条 申请人要求听证的，行政复议机构应当审查并决定是否听证。行政复议机构决定听证的，应当在举行听证的5日前通知听证参加人，必要时可以将听证事项向社会通告。

第十八条 听证参加人包括当事人及其代理人和其他人员。

当事人是指申请人、被申请人和与行政复议案件有利害关系的第三人。

其他人员是指证人、鉴定人、翻译人员和与复议事项相关的人员。

第十九条 听证由行政复议机构在本单位非本案调查人员中指定一名作为听证主持人，另指定一名作为书记员。

第二十条 听证主持人履行下列职责：

㈠主持听证活动，维持听证秩序；

㈡决定通知相关的行政复议参加人参加听证；

㈢准许证人在听证会上作证；

㈣决定是否准许当事人补充证据和对补充证据是否需要再行质证；

㈤根据案情需要，询问听证参加人。

书记员负责听证的准备工作，并认真如实地制作听证笔录。

第二十一条 听证主持人或者书记员有下列情形之一的应当自行回避，当事人也有权申请其回避：

㈠是行政复议案件的当事人或者当事人的近亲属的；

㈡与行政复议案件的处理结果有利害关系的；

㈢与行政复议案件有其他关系，可能影响对案件公正处理的。

前款规定人员的回避，由行政复议机构决定。

第二十二条 听证按下列步骤进行：

㈠书记员宣布听证纪律，核实听证参加人身份；

㈡听证主持人告知当事人有关权利和义务，询问当事人是否提出回避申请，宣布听证开始；

㈢听证主持人就案件争议的问题进行询问。听证参加人在听证主持人的引导下，就案件争议问题进行陈述、举证、相互质证、辩论；

㈣经听证主持人同意，当事人可以对争议问题互相询问、质疑、申辩、说明，也可以对相关参加人发问；

㈤当事人最后陈述；

㈥听证主持人宣布听证结束。

第二十三条 书记员应当将听证的全部过程记入笔录。听证结束后，听证笔录由听证参加人审核无误后签字或者盖章。拒绝签字或者盖章的，书记员应在听证笔录中说明并记录。

听证笔录应当附卷进入卷宗档案。

第二十四条 听证笔录是行政复议机构审查案件的重要依据。经过听证的行政复议案件，行政复议机构应当根据听证笔录审核证据，认定事实，作出行政复议决定。

第二十五条 听证不收取费用，但是当事人参加听证的支出应当自行负担。



第四章 和解、调解制度



第二十六条 行政复议和解是指在行政复议过程中，当事人自愿协商达成和解，经行政复议机关准许，从而解决行政争议的行政复议制度。

行政复议调解是指在行政复议过程中，行政复议机构在查明事实、分清是非的基础上，组织调解，促使当事人达成协议，从而解决行政争议的行政复议制度。

第二十七条 行政复议和解适用于涉及自由裁量权的行政复议案件。行政复议调解适用于涉及自由裁量权、行政赔偿、行政补偿的行政复议案件。行政复议和解、调解的内容不得损害社会公共利益和他人合法权益。

对行政机关作出的羁束的具体行政行为，不得进行和解或调解。

第二十八条 行政复议和解、调解应当坚持自愿、平等、合法、应有的原则。

第二十九条 行政复议案件受理后，对可以和解、调解的案件，行政复议机构应当向当事人告知有关和解、调解的规定，并通过证据交换、调查、听证等方式积极为和解、调解创造条件。

第三十条 当事人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交和解协议。

第三十一条 行政复议机构应当对和解协议进行审查，对符合本办法第二十七条、第二十八条规定的，应当准许并终止行政复议。

第三十二条 调解在行政复议机构的主持下进行。当事人可以自行提出调解方案，行政复议机构也可以提出调解方案供当事人协商时参考。

第三十三条 当事人经调解达成协议的，行政复议机构应当制作行政复议调解书，行政复议调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。

行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。

第三十四条 调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机构应当及时依法作出行政复议决定。



第五章 检查制度



第三十五条 各级行政复议机关应当建立健全对下级行政复议机关行政复议工作的检查制度。检查工作由行政复议机构负责组织和实施。

第三十六条 行政复议机构应当在每年1月底前制定检查方案，组织人员对下级行政复议机关的行政复议工作进行检查。检查的方式包括集中检查和抽查。

第三十七条 行政复议工作检查应当包括以下内容：

㈠行政复议渠道是否畅通；

㈡行政复议工作是否体现了“以人为本，复议为民”的宗旨；

㈢行政复议办案质量；

㈣行政复议办案效率；

㈤行政复议工作队伍建设情况；

㈥行政复议工作责任制建设情况；

㈦其他需要检查的内容。

第三十八条 行政复议机构应当将行政复议工作检查结果书面报告行政复议机关，并向下级行政复议机关进行通报。对检查中发现的问题，应当及时提出并督促有关机关及时纠正，对依法应当追究有关人员行政责任的，应当及时提出处理意见，并将有关材料转送有关机关予以处理。



第六章 意见书和建议书办理制度



第三十九条 行政复议机构在办理行政复议案件期间发现被申请人或者有关下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，可以向行政复议机关提出对有关下级行政机关制发行政复议意见书的建议。

第四十条 行政复议机构在办理行政复议案件期间发现在法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题，可以制作行政复议建议书，向有关机关提出完善制度和改进行政执法的书面建议。

第四十一条 行政复议意见书由行政复议机构办理行政复议案件的人员起草。

行政复议意见书经行政复议机构领导审查后，报行政复议机关负责人签发，以行政复议机关的名义制发。行政复议意见书与行政复议决定书具有同等法律效力。

行政复议建议书以行政复议机构的名义制发。

第四十二条 有关行政机关收到行政复议意见书后，必须严格按照意见书的要求立即纠正违法或者不当的具体行政行为，或者认真做好相关善后工作，并在收到行政复议意见书之日起60日内将纠正违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。

行政复议机构应当督促有关行政机关在规定时间内履行行政复议意见书，并将行政复议意见书执行情况向行政复议机关报告。

第四十三条 有关行政机关不履行行政复议意见书的，行政复议机构可以按《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，提请有权机关依法追究相关责任人的法律责任。

第七章 报告制度



第四十四条 各级行政机关应当在每年8月底前将本机关上半年行政复议工作状况分析报告报上一级行政机关；每年2月底前将本机关上年度行政复议工作状况分析报告报上一级行政机关。

第四十五条 行政复议工作状况分析报告应当包括以下内容：

㈠本机关行政复议工作状况分析；

㈡下一步行政复议工作打算。

第四十六条 行政复议工作状况分析报告由各级行政复议机构在了解、统计有关情况、数据的基础上草拟，经本机关分管领导审查后，报主要领导签发。

第四十七条 行政复议工作状况分析报告径送上一级行政机关的行政复议机构。

第四十八条 本市各级行政机关向其上一级行政机关报告行政应诉工作情况参照本制度执行。



第八章 重大行政复议决定备案制度



第四十九条 本市各级行政复议机关应当建立重大行政复议决定备案制度，在对矛盾焦点突出、法律关系复杂和带有群体性、政治性敏感因素的案件作出行政复议决定后的15日内，将行政复议决定报上一级行政复议机关备案。

第五十条 重大行政复议决定备案需报以下材料：

㈠《行政复议决定书》原件和案卷材料复印件；

㈡报备说明书。

第五十一条 重大行政复议决定作出后，行政复议案件承办人应当在规定的时限内将需要报备的资料报行政复议机构主要负责人签发后，径送上一级行政复议机构。

第五十二条 行政复议机构收到下级行政复议机构报送的重大行政复议决定等有关资料后，应在15个工作日内审查完毕并将备案结论答复下级行政复议机构，逾期未答复的视为同意备案。

第五十三条 行政复议机构发现报备的材料存在问题的应当通过行政复议机关及时向下级行政复议机关提出，由其自行纠正。下级行政复议机关不纠正的，上级行政复议机关应当直接纠正，并依法追究有关人员的责任。



第九章 责任追究制度



第五十四条 市、县（区）人民政府应当建立健全行政复议工作责任机制，将行政复议工作纳入本级政府目标考核范围。

　　第五十五条　责任追究制度适用于本市行政复议工作人员及行政执法人员。

　　第五十六条　错案责任，应当依据错误事实、行为人的法定职责、主观过错以及违法行为所产生的后果确定。

　　第五十七条　错案责任追究，应当坚持实事求是、法律面前人人平等以及责任自负、惩戒与教育相结合的原则。

第五十八条　行政复议机关有下列情形之一的，由上级行政复议机关责令改正并追究责任：

㈠不依法履行对行政复议工作的领导职责的；

㈡不支持行政复议机构依法办理行政复议事项职责的；

㈢不依法履行对行政复议工作的保障职责的；

㈣不依法履行行政复议监督职责的。

第五十九条　行政复议机构有下列情形之一的，由行政复议机关责令改正并追究责任：

㈠不依法处理或者转送行政复议法规定的复议申请的；

㈡不依法处理或者转送行政复议法规定的对有关规范性文件的审查申请的；

㈢不依法办理不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项的；

㈣不依法办理行政复议法第二十九条规定的行政赔偿等事项的；

㈤未按职责权限督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行的；

㈥不依法办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项的；

㈦不依法办理或者组织办理未经行政复议直接提起行政诉讼的行政应诉事项的。

第六十条　行政复议机关、行政复议机构及其行政复议工作人员和有关行政执法人员在复议活动中有下列情形之一的，应当追究责任：

㈠违反法律规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请，或者经责令受理仍不受理的；或者不经法定程序立案，擅自受理和审理案件的；

㈡不按照法律规定转送行政复议申请的；

㈢违反法律规定，在法定期限内不作出行政复议决定的；

㈣在行政复议活动中徇私舞弊和其他渎职、失职的；

㈤违反法律规定不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的；

㈥阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的；

㈦向复议机关报告案情时，隐瞒主要证据、重要情节或者提供虚假材料的；

㈧弄虚作假，隐瞒、歪曲或者伪造事实，涂改、隐匿、偷换、销毁、伪造证据，指使、支持、授意他人作伪证或者以威胁、引诱方式收集证据的；

㈨篡改、伪造或者故意损毁询问笔录、复议讨论笔录或者私自制作及篡改法律文书的；

㈩丢失或者损毁证据材料的；

（十一）辱骂、体罚当事人及其他复议参与人的；

（十二）办理行政复议案件，违反法律规定，维持下级机关错误的处理决定，或者撤销下级机关正确的处理决定的；

（十三）泄露复议工作秘密的；

（十四）不履行或无正当理由拖延履行行政复议决定的；

（十五）其他违法办案应当受到追究的行为。

第六十一条　错案责任的划分实行“谁主管、谁办案、谁负责”的原则。

承办人故意违法办案或者过失违法办案造成严重后果的，由承办人承担责任。

承办人经说明，批准人拒不采纳承办人的正确意见造成错误的，由批准人承担主要责任。

批准人同意承办人错误意见的，由承办人、批准人共同承担责任。

行政复议机关和行政复议机构负责人对自己签发的法律文书负责。

第六十二条 因行政复议机构负责人审核失察未发现或者指出主办人在案件处理上的错误，而导致错案的，行政复议机构负责人承担监督不力的错案责任。

第六十三条　行政复议机构办公会议集体讨论作出决定的，由参加会议讨论的人员承担主要责任；与会人员对自己发表的意见负责。

行政复议案件主办人员拟提建议与会议决定一致的，行政复议案件主办人需承担责任；会议未采纳主办人正确建议的，行政复议案件主办人不承担责任。

第六十四条　下级行政机关隐瞒主要证据、重要情节或者提供虚假材料造成错案的，下级机关拒不执行上级机关行政复议决定的，由下级机关主要负责人和分管负责人承担责任。

第六十五条　对错案责任人的追究，应当根据错误行为的具体情况确定：

㈠情节轻微，危害不大的，应当责令作出检查或者通报批评；

㈡情节严重，但尚未构成犯罪的，应当给予纪律处分，并可视情节取消行政执法资格证；

㈢确有犯罪嫌疑的，应当移送有关司法机关依法处理；

㈣法律、法规另有规定的，依照法律、法规的规定处理。

第六十六条　错案责任人主动承担责任、纠正错误、消除影响的，可以从轻、减轻或者免予处分。错案责任人明知办理案件有错误而坚持不予纠正或者阻碍对错案进行调查追究的，应当从重处分。

第六十七条　错案由行政复议机构提出处理建议，依法转送有关部门。

第六十八条　对错案责任案件的立案、调查、处理、申诉，依照有关法律、法规规定的程序进行。



第十章 附则



第六十九条 本制度自2008年5月1日起施行。



浅析场地出租人的商标侵权责任

马宁


不久前，北京市新秀水市场的所有人因被怀疑销售假冒商品而被5家世界知名品牌公司告上法庭，这不仅是新秀水市场也是市场行业内首家因此成为被告的场地出租人 。该案的最终判决将会对打击商标侵权活动和场地出租人的经营活动产生巨大影响。鉴于我国现行法律并没有对此种情况是否属于侵权做出明确规定，笔者针对本案中涉及的法律焦点谈一下自己的观点，以供同行参考。
（一） 案情简介及争议法律焦点
今年4月，中国外商投资企业协会优质品牌行业工作小组委托的调查员由中国公证人员陪同从新秀水市场19个正在销售假冒该行业工作小组成员品牌商品的摊位公证购买了侵权样品。5月，律师函送达新秀水市场的所有人北京秀水豪森服装有限公司（简称“秀水豪森”）。6月，调查组确认假冒销售行为仍在继续。7月，再次公证购买了侵权样品。在警告无效的情况下，行业工作小组成员遂决定对秀水豪森和售假的5家商户提起诉讼。
原告中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会行业工作小组（以下简称原告）认为，根据中国法律相关规定，市场管理者有监管市场，禁止销售侵权产品的义务。中国商标法实施条例还规定，故意为商标侵权提供“设施”或者其他“便利条件”的，应承担商标侵权责任，这应该包括为销售、存放假冒他人品牌商品而提供场地的行为。故请求法院判令被告立即停止侵权行为，并赔偿损失。原告希望通过诉讼，明确场地出租人的商标责任。
（二） 场地出租人能否被视为销售者
场地出租人与场地承租者之间系场地租赁关系，那么，如果场地承租者销售了假冒他人商标的商品，场地出租人能否被视为销售者？根据我国现行商标法及相关司法解释，销售者有义务对其销售产品的进货渠道、所售商品的合法性进行审查，如果不能提供产品的合法来源并说明提供者的，则视为主观上有过错，需要承担赔偿责任。但如果场地出租人不被视为销售者的话，那么在缺乏法律和合同约定的情况下，场地出租人就没有权利和义务审查场地承租方在所承租场地内销售的产品来源。可见，主体的性质决定了其是否应承担法定审查义务，进而对最终认定是否侵权具有十分关键的意义。
笔者认为，“场地出租人”与“销售者”是两个不同性质的概念。“场地出租人”以出租、物业管理等为其经营主业，不包括批发、零售商品。对于一般消费者来说，其也不具有公示意义的销售者身份。目前，各地许多小商品批发市场、服装批发市场都是由场地管理公司将场地租赁给场内商贩进行经营，直接销售产品的是承租场地的商贩，管理公司的地位像“房东”（landlord）。本案中,被告作为新秀水市场的管理者,其职责是对市场进行管理（类似于物业公司），因此应被视为“场地出租人”而非“销售者”。实际上，我国已有司法判例对这个问题给出了答案，不承认场地出租人是销售者。
（三）场地出租人是否应承担侵权责任
关于场地出租人的商标侵权责任，我国现有法律并没有明确规定，与此相关的只有商标法实施条例第五十条。该条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：┉（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”由此可以看出，该款要求必须具备两个条件才构成侵权。一是主观上要求“故意”，二是客观上有提供“仓储、运输、邮寄、隐匿”等便利条件的行为。如果将该款适用于场地出租人，必须先明确两个问题。一是“故意”的认定标准如何确定？既然场地出租人并不直接销售商品，也没有法定义务对场地承租人的销售商品进行审查，那么，在何种情况下才能认定其主观上构成“故意”？二是“等便利条件”是否还包括“仓储、运输、邮寄、隐匿”四种情况外的其他情况？因为出租场地的行为明显不属于 “仓储、运输、邮寄、隐匿”中的任何一种。
（四）美国对场地出租人的责任承担的态度
鉴于国内法律规定没有明确规定场地出租人侵权责任，我们可以借鉴国外有关司法实践来加深有关理论研究。
美国联邦商标法——《兰哈姆法》对场地出租人（landlord）的责任没有明确规定，司法实践中是借用普通法上的“辅助侵权”理论（contributory infringement）来判定场地出租人应承担的商标侵权责任。
将“辅助侵权”理论适用于商标侵权案的第一个判决是Inwood Laboratories v. Ives Laboratories案（以下简称“Inwood”案） 。该案中的被告向一个药剂师销售药品，且明知药剂师将从其处购得的药品标上另一种商标而使用。法院认定如果满足以下条件，被告构成商标的辅助侵权：（1）故意引诱他人侵犯商标；或者（2）明知产品需求者将产品用于商标侵权活动仍向其提供产品。
如果说Inwood案并没有提到辅助侵权理论如何适用于场地出租人的话，在随后的Hard Rock Café案中 ，联邦第七巡回上诉法院将辅助侵权理论适用到了场地出租人——跳蚤市场（flea market）的经营者。在该案中，法院认定，如果跳蚤市场的经营者对在其市场上不断发生的侵权活动“熟视无睹”，那么就要承担商标的辅助侵权责任。审理该案的法院认为，如果被告“知道或应当知道他人在进行侵权活动或即将进行侵权活动，却仍然允许在其场地上发生，那么就应当承担责任。”
在Fonovisa v. Cherry Auction案（1996） 中，联邦第九巡回上诉法院同意Hard Rock Café案中适用于场地出租人的商标辅助侵权原则，并结合案情做出了详细论述 。
该案被告Cherry Auction是一家跳蚤市场的经营者，主要将店面出租给个体商贩来赚取日常租金。此外，被告还向顾客提供有偿停车场服务，每位顾客进入其市场都需要交纳一定的门票费。被告对其跳蚤市场做过市场宣传，在与租户的合约中保留了在任何时候、以任何理由将租户赶出其跳蚤市场的权利。因此，被告有权以租户从事侵犯专利权或商标权的活动为由将租户驱逐出市场。
法院查明，被告知道其市场内的租户销售侵犯原告拥有版权和商标权的音像制品。1991年，Fresno县的有关部门曾对被告的跳蚤市场进行过突击搜查，查获了38,000多张盗版音像制品。1992年，在发现被告市场内的租户仍然在销售盗版音像制品后，该县治安官致函给被告，提醒其曾同意向治安官提供租户的个人识别信息。此外，1993年，原告自己曾派调查员赴被告市场，发现确有侵权音像制品在销售。
法院认为，被告出租的是一间间的店铺，还派人在市场内巡视。被告有能力通过终止与租户的合约的这种手段来制止其场地上租户的侵权活动。此外，被告还对该跳蚤市场做过市场宣传，能够对顾客进入跳蚤市场加以控制，实际上，被告也从购买侵权音像制品的顾客那里获取了实质性的经济收益。很显然，被告在明知他人在其场地上从事侵权活动的情况下，却仍然提供必要场地的行为构成了商标的辅助侵权。
从以上案例可以看出，美国法院在认定场地出租人的商标侵权责任时，主要、考虑两个标准。一是主观上要求“明知”，即场地出租人知道或应当知道他人在其场地上进行侵权活动；二是客观上要求不作为，即场地出租人有能力对租户的侵权行为加以控制或制止但却没有采取行动。至于场地出租人是否从直接侵权人的侵权活动中得到经济利益，笔者认为意义不大。现有判例也表明法院可以通过对场地出租人的经济收益做扩大解释来建立与侵权活动之间的因果关系。况且，是否从侵权活动中取得收益只是计算赔偿额时考虑的因素，而并非判断是否构成侵权的要件。
（五）本案中的被告是否构成商标侵权
从前文所述可知，美国法院对场地出租人承担商标侵权责任的态度与我国商标法实施条例第五十条第一款第（二）项规定的精神在本质上是相同的，即两方面的要求。一是主观心理态度，“明知”和“故意”虽然措辞不同，但意思有相同之处，这可以归结为主观上具有过错；二是客观上要求为他人侵权提供便利，“明知”他人侵权而“视而不见”，任由侵权活动在自己提供的场地内继续发生，在客观上也等于为他人的侵权活动提供了便利。因此，笔者认为，商标法实施条例第五十条（二）中的“等便利条件”不是穷尽性的规定，也包括“仓储、运输、邮寄、隐匿”外的便利行为。
首先，场地出租人主观上是否构成故意需要根据个案情况而定。如果客观情况表明场地出租人应当知道他人在其场地内从事侵权活动，仍然不采取合理措施来控制直接侵权人的侵权行为，那么就可以推定场地出租人主观上存在“故意”。比如，有关行政执法机关或司法机关在场地出租人管理的场地中发现有租户从事侵犯他人商标权的非法活动，后来又通知了场地出租人或场地出租人以其他方式知晓，那么就应该推定场地出租人“意识到”在其管理的场地上有侵权活动的发生。如果能证明在执法检查时场地出租人（包括其雇员）向从事侵权活动的租户通风报信，更是证明场地出租人存在主观“故意”的心理。
但是，如果商标权人事先没有借助行政执法或法院程序，而是自行调查发现场地出租人管理的场地内有租户在销售侵犯其商标专用权的商品，由此向场地出租人发出律师函或以其他方式通知要求场地出租人采取行动，那么能否推定场地出租人“明知”侵权活动的存在？笔者认为应视具体情况而定。
商标权人发出的律师函代表的是个体观点，不具有行政处罚或司法裁判那样的公信力，其主张的事实是否属实有待进一步核实，否则将会导致权利的滥用。商标权人的律师函或其他文件至少应包括以下事项：能够证明商标权人拥有相关商标权的证据（如注册商标证或书面的授权许可使用协议）；商标权人姓名/名称/地址或联系方式；场地内涉嫌销售假冒商品的租户姓名或店铺名；店铺的具体位置；侵权商品的种类，这些是使场地出租人进行调查的必要信息。虽然场地出租人没有法定义务对其场地内租户销售的商品是否有合法来源主动调查，但接到商标权人的律师函后，如果能获知足够的信息进行形式调查，那么就应该有所行动。如果调查发现，涉嫌租户能够证明其系经过商标权人的授权而销售商品（如出具授权书或相关合同），或者能够证明商标权人主张的商标权正处于不稳定状态（比如正在行政异议或司法审查程序中），那么场地出租人应将此情况及时反馈给商标权人，作为单纯租赁场地提供者应尽的义务就应算履行完毕。如果商标权人对反馈结果持异议，可以借助行政或司法程序来认定是否侵权。当然，如果涉嫌租户不能证明其系经合法授权而销售涉嫌商品，那么场地出租人就可以推定商标权人的主张成立，从而采取合理的行动来制止直接侵权人的进一步侵权行为。
其次，如果推定场地出租人已经“明知”到侵权活动的存在，那么是否一定要求场地出租人终止与实施侵权活动的租户的租赁合同，将其赶出自己的场地呢？笔者认为，这要看场地出租人是否能依合同约定获得此种权利。如果合同约定了场地出租人在租户从事非法活动时有权终止合同的 ，那么在客观情况足以证明租户销售侵犯他人商标权商品时，场地出租人就应当终止与该租户的合同，这样才能避免继续为侵权者提供便利条件的嫌疑。但如果租赁合同中没有这类授权条款，场地出租人便无权因租户销售的商品侵犯了他人商标权而终止合同，否则就承担违约的风险 。
笔者认为，在上述第二种情况下，场地出租人只能采取其它措施，比如监控侵权租户的销售活动，发现其继续销售侵犯他人商标权商品时，及时报告给商标权人或有关部门以履行注意义务。在这种情况下，客观上场地出租人继续为侵权租户提供场地，但在主观上场地出租人缺乏为他人提供便利的故意，客观行为和主观方面冲突，因此，场地出租人不够成侵权。
综上所述，本案被告是否构成商标侵权要从两个方面判断。一是主观上是否是“明知”或“故意”，二是客观上是否为租户侵权提供便利，二者缺一不可。
（六）责任的分担
如果依商标法实施条例五十条（二）项认定场地出租人构成商标侵权，那么其与直接侵权的租户之间应如何分担法律责任？笔者认为，两者的侵权行为属于共同侵权，需要承担连带责任。场地出租人“明知”侵权租户的行为而为其提供场地上的便利使得两者主观上具备共同侵犯他人商标权的故意。当然，在确定各共同加害人各自的份额时，仍应当视共同行为人各自的主观过错程度和行为的原因力来综合判断。场地出租人与租户之间的租赁合同中如果有免除或减轻场地出租人责任的条款，对外不产生法律效力。
（七）结语
当今假冒商品的侵权活动愈演愈烈，原因之一就是因为假冒商品的零售商是零散的个体商贩，因此单纯打击这些散兵游勇并非明智之举。能够对侵权网络进行釜底抽薪式打击的方法就是端掉零售者的场所，让他们无处藏身，这就需要场地出租人为场地承租者的商标侵权行为承担责任。国外的案例已经充分表明了商标权人的这一诉讼策略。
在知识产权保护国际一体化的过程中，国外权利人对我国知识产权保护提出了越来越高的要求，因此，新秀水市场案的发生带有一定的必然性。由于我国法律对场地出租人的侵权责任还没有比较明确规定，司法裁判的空间存在很大的未知数。可以说，该案具有“投石问路”的作用，一旦权利人的诉讼主张获得司法支持，将会给我国场地租赁经营行业带来一场巨大的震动。


（作者单位：上海电视大学）
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