外资并购国内企业所面临的风险及其防范对策

国浩律师集团（上海）事务所 俞 文


20世纪90年代以来，随着全球经济一体化的加剧，以强化市场地位、降低成本、提高效率、整合资源为目的的国际间并购越来越激烈。而通过并购带来的生产的增加在整个经济增加份额中所占的比例也越来越高。中国也不例外。据统计，自1998年以来的5年间，中国市场上的并购总额以每年平均70%的速度增加，中国市场已经成为仅次于日本的亚洲第二大并购市场。[1] 与此同时，2002年中国也首次成为全球最大外资输入国。可以说鼓励外资并购国内企业已经成为中国引进外资的一个非常重要的渠道。不过另一方面，外资通过并购方式进入中国市场，达到迅速占领市场，降低成本，提高效率，整合资源等目的的同时，也不可避免会遇到诸多风险。如何正确认识这一系列风险并采取适当的风险防范措施，是关系到外资并购成功与否的关键因素。本文基于实务经验对这一问题作一简要总结。

一．外资并购所面临的风险

1．因政治经济体制的特殊性导致的风险
这主要是指，虽然国家提出走社会主义市场经济的方针政策已有多年，但国有企业市场化的步子快慢不一，仍然有许多国有企业受到政府的严格控制。特别是由于财政税收政策的影响，地方政府仍然不愿意放弃对国有企业的控制权。因为对于地方政府来说，放弃对国有企业的控制权就等于放弃了诸多利益。因此，外资并购国有企业仍然可能遇到地方政府设置的种种障碍。同时，由于历史的原因，地方国有企业可能会受到地方政府的许多照顾或政策优惠，一旦被外资并购，那么这些照顾或优惠就有可能被取消。因此，对于外商来说，事先了解地方政府对并购的态度以及并购对象所享有的优惠政策是否能够继续等问题就非常重要。

2．政策和法律风险
在西方法制发达国家，政策比较透明，法律比较完备，因此，在实施并购时对并购可能遇到的法律风险的预测相对容易。而在中国，由于许多政策缺乏透明度，法律多变又不完备，再加上政策体系与法律体系比较复杂，中央政策与地方政策的不统一，法律、行政法规与地方法规的矛盾的现象时有发生。因此，对并购的法律风险的预测与防范相对困难。

3．产业政策上的风险
自从加入WTO以后，中国准许外资进入的领域不断开放，对外资可以独资或控股的产业领域也不断扩大。但仍然有许多限制或禁止外资进入的产业领域。以并购方式进入中国的外资也必须遵守这些规定。

4．企业财产权上的风险
这主要是指并购对象企业的主要财产的权利状态，可能不清楚，可能设有某种限制等。比如，由于中国特殊的土地制度，收购对象企业的土地是国有土地还是集体土地对收购影响巨大；再如企业的土地使用权是否清楚，是否有拖欠土地使用费的情况，企业的知识产权是否明确合法，费用是否清结等都是并购中不可忽视的方面。

5．税收方面的风险
这主要指并购对象企业可能存在的逃税、欠税、漏税的情况，以及地方政府由于特殊原因给与该企业以税收优惠，而一旦该企业被并购，该企业所享有的税收政策可能被取消等。

6．诉讼风险
这包括企业已经存在的诉讼风险和潜在的诉讼风险。相对来说，预防已知的诉讼风险容易，而预防未知的诉讼风险则比较难。国内企业相互担保以及因管理上的漏洞导致企业潜在的诉讼风险无法把握的情形很多，对与此关联的信息把握的多少，直接决定并购风险的大小。

7．资产评估风险
根据现行法律法规的规定，在外资并购国有企业时，必须对国有企业的资产进行评估。但事实上，由于评估方法上的差异以及人为因素，对资产过高评估的情况并不少见。因此，争取采取国际通用的评估方法，委托有信誉的评估事务所进行评估，是控制风险的必然选择。

8．泄密导致的风险
在国际并购中，严守相关秘密对并购至关重要。特别是并购上市公司的情况下，如果泄露有关信息，将很可能导致比预期高的价格实施并购，或者可能直接导致并购失败。

9．富余职工安置方面的风险
富余职工安置可以说是外资并购国内企业中最难处理的一个问题。这包括对富余职工的再就业安置、赔偿、经济补偿、各种社会保险的支付等问题。虽然现有的政策已经有了明确规定，如果企业的支配权或主要财产转让给外资，那么必须以并购对象企业的资产支付职工的欠付工资、经济补偿金、未返还的公积金、无法安置的职工的社会保险金等。但是由于长期以来社会保险制度的不完备，以及企业对此的重视程度不够，遗留下来的问题很多，导致上述问题很难解决。对于外资来讲，如果不能在并购之前完全了结上述问题，必然会后患无穷。

10．环境保护方面的风险
长期以来国内企业由于环境保护意识的欠缺，导致企业环境保护的投入不足，企业存在的潜在的违反环境保护规定的因素多有存在。有些企业由于地方保护，虽有违法之处，却未被处罚或承担有关法律责任，或者违法之处未被发现而未受到处罚。这样的企业一旦被并购后，这些问题就有可能显现，那么曾经未进行的处罚就可能被追加处罚，未被发现的违法行为也有可能被发现而被重新处罚。

11．并购后整合上的风险
由于国与国之间的政治经济制度、文化、历史以及企业文化差异，导致并购后的整合成为并购成败与否的一个关键因素。因并购后整合不力导致并购失败的案例并不少见。这不仅是并购中国企业会存在的问题，而是并购任何国家的企业都会存在的问题。

12．因突发事件带来的风险
这主要是指因一些政治因素的突然变化给并购带来的消极影响。比如在今年春季发生在某些地区的反日游行示威，必然会对来自日本的并购计划带来影响。

二．风险防范的对策

1．充分掌握有关信息
这主要包括政策法律信息、并购对象企业的信息以及其他相关信息。从某种程度来讲，并购的成败与上述信息的掌握的量直接相关。
政策法律信息不仅包括法律、行政法规的规定，也包括地方政策和地方法规的规定。对法律、行政法规的收集，可以通过有关网络进行；对地方政策和地方法规的收集则需要通过地方有关部门的协助。
　　【内容摘要】随着我国农村政治体制改革的不断深化，村民自治制度获得了长足的发展，同时也暴露出许多不容忽视的问题。当前村民自治体内越来越多的自治权利受到侵害，权力救济和行政救济等途径凸显出越来越多的局限性。笔者认为应当尽快建立和完善符合我国国情的村民自治权利司法救济制度，从而保障村民实现自治中的各项权利，促进村民自治的健康发展。

　　
　　村民自治是具有中国特色的基层政治治理制度，是农村村民自我服务、自我管理、自我教育、自我约束、自我发展的理性选择。村民自治作为农村的一项民主制度，通过1998年11月4日的《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）得以确立并迅速发展。目前，我国村民自治制度已基本成型，并逐渐成为农民民主参与社会管理的最有效途径和最典型表现。但是，回顾村民自治的发展历程，我们发现，村民自治的法治之路依然漫长，村民自治权利频遭侵扰的客观现实依然持续存在。实践中的诸多案例也显示，我国村民自治制度运行过程中，存在着一系列内部及外部的权利与权力的对立与冲突问题，法律调整的真空地带大量存在。尤其是自治权利受到侵犯时却得不到及时有效救济。这些现象不仅侵害了公民的权利，阻碍了农村民主政治的发展，也严重影响了农村的社会稳定和社会主义新农村建设。

　　一、村民自治中权利被侵犯的情形

　　村民自治中的权利包括参与权、选举权、被选举权、监督权、举报权、罢免权和法定基本权利不受侵犯的权利。[1]当前在村民自治体内，村民权利被侵犯的情形主要表现在以下十个方面：①村民委员会成员被非法撤换、停职、诫免；②无序竞争现象比如贿选有增多趋势；③操纵选举、砸票箱、撕毁选票等破坏选举的行为；[2]④政府、村党支部或者村民自治体擅自“为民作主”；⑤政府或有关部门越俎代庖或者上收农民民主权利，推行“村财乡管”；⑥在决定村干部工资补贴、集体收益分配、村庄撤并、新农村建设资金项目等重大问题时，忽视农民的参与权、决策权；⑦宗族、派性势力干扰村务管理；⑧村干部以权谋私、违法违纪；⑨因罢免程序设置不合理，罢免不称职的村民自治体成员存在较大难度；⑩政务公开与村务公开缺少衔接与配合等。[3]

　　《村民委员会组织法》第十一条规定：“村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员”。但作为全国村民自治先进市的湖北省潜江市，自1999年9月28日第四届村民委员会换届选举以来，截至2002年5月1日，被乡镇党委和政府非法撤换的村民委员会干部达619人，涉及269个村，占全市的81.75%，其中187个村的村民委员会主任被非法撤换，占56.8%。[4]

　　案例1　2003年8月18日，福建省晋江市龙湖镇湖北村举行村民委员会换届选举，非正式候选人庄文呈在“另选他人”一栏中胜出，获得1247张选票，超过总票数的一半，当选为新一届村民委员会主任。8月20日，镇政府以“本次选举存在代领、代填选票现象”为由，宣布这次选举结果无效，决定安排重新选举。镇政府的决定一公布，村民们一片哗然。这位“民选”的村委会主任对官方的认定不服，决心要讨个说法，于是踏上了漫长的维权之路。遗憾的是庄文呈所有的反映、申诉、控告，均无果而终。[5]

　　村民自治的一项重要内容就是由村民决定村集体经济所得收益的分配使用问题以及社会保障金、土地出让金、集体资产股权分配以及各种集体福利等利益分配问题。是不是村民、享受不享受村民的待遇，就成为问题争论的焦点。当前，丧失村民资格和待遇，是部分农村妇女合法权利受损害的主要表现形式。一些地方在村规民约中存在对有女无子户的歧视条款，作出了“多子家庭娶媳可全部落户，而有女无子户招婿只准一个落户”等歧视性规定。有的地方干脆在村规民约的制订过程中，就剥夺了妇女代表的参与权，以致于妇女的呼声根本无法得到反映。如何保护少数弱势群体，给他们在利益分配中一定的利益表达权和利益诉求通道，是考验我们新农村建设成效的一个重要问题。

　　案例2　湖南省平江县南江镇桥市村的村规民约规定：出嫁女不管户口是否迁出，不再享有集体土地的使用权和生产经营权，不能享受征用土地的安置补助费；离婚女性不管是否改嫁，户口是否迁出，田土一律调整；男到女家，男的不参与田土分配。由于这几条村规民约的桎梏，使该村60多名出嫁女多年来不能参与该村因土地征收而获得的收益分配。几年来，她们一直不停地上访和起诉，但问题一直未能得到解决。[6]

　　二、村民自治权利司法救济的必要性

　　当前，村民自治中的权利救济途径主要有四种：村民自治体自身对村民受侵害的权利进行的私力救济；乡镇政府对受侵害的权利进行的行政救济；乡镇人大对受侵害的权利进行的权力救济；人民法院对受侵害的权利进行的司法救济。村民自治中权利的前三种救济模式各有其长处，但却同时都存在局限性。

　　村民自治体内部私立救济的局限性。村民委员会作为村民自治体的主体，在发生纠纷时，其本身可能就是矛盾体的一方，让村民委员会成为“自己的法官”，既违反公正原则，也不能使矛盾得以有效解决，因为村民委员会无法站在完全中立的立场去处理和解决问题；同时由于村民自治体私立救济所依据的主要是内部的自治章程和村规民约，对双方不能产生有效约束力，往往不能发挥应有作用，不仅使得私立救济落空，而且极有可能导致矛盾进一步激化。

　　权力机关救济的局限性。权力机关的救济虽然具有权威性，但救济手段少，产生效力时间长，而且权力机关所能救济的权利类型数量有限，不足以救济所有的村民自治。另外权力机关作为制定规则的机关，大多是间接救济手段，不可能对具体的案件和纠纷直接进行权利救济，只能对村规民约等自治章程的合法性进行审查。

　　行政机关权利救济的局限性。通过上级行政机关纠正下级行政机关违法、错误决定这种内部行政监督方式来救济村民自治，虽然克服了权力机关救济模式的许多缺陷，如救济迅速、快捷，救济手段多种多样，而且大多是直接救济手段，可以立竿见影，但最大的缺点在于难以保证其公正性。乡镇级政府作为村民委员会的上级主管机关，在许多纠纷中常常是一方当事人，同时行政机关权利救济不具有终局性，极易引发上访问题。

　　鉴于私立救济、行政救济和权力救济所体现出的局限性，笔者认为有必要建立和完善村民自治的司法救济。原因有以下四个方面：

　　第一，司法救济能够保障自治权利得以顺利实现。有权利必有救济，公力的司法救济是社会最重要的权利救济方法。[7]根据“无救济即无权利”的原则，宪政要求建立和加强“一切权利皆为可诉”的制度。但仅有立法上的规定不足以保障村民自治的顺利进行，司法机关应依法治精神，将村民自治权纳入司法救济之列。村民自治权既为法定权利，司法机关就有给予司法救济的义务，将纸上的法律变为司法上的事实，让村民自治中涉及的每一项权利都能通过司法寻求救济，这样才能保证村民自治权利的顺利实现。

　　第二，司法救济可以防止村民自治权利的滥用。作为熟悉法律的法官，其对国家机关违法干预、侵越村民自治权及不履行保障村民自治权的相关行为有着敏锐的洞察力和辨别力。对上述相关行为，村民自治体或村民代表有权提起诉讼请求法院责令停止、改正不当行为或积极履行相关职责。当村民自治体或村民代表提起诉讼，请求人民法院责令停止、改正不当行为或积极履行相关职责时，人民法院可以通过诉讼这道最后防线使得自治权利得到实现。

　　第三，司法救济帮助村民提高法律意识。当前，我国村民的法治意识淡薄、法律意识不强。培养村民法律意识是建设社会主义法治国家及建设社会主义新农村的必然要求。村民自治中权利的司法救济制度借助开庭审理和裁判，通过公正判决和强有力的执行措施，通过宣传现代民主意识，强化法律在乡村社会的影响，树立法律和司法机关在自治村民心目中的威信，对于我国建设社会主义法治国家及社会主义新农村建设具有重大的实践指导意义，同时程序性较强的司法救济能够剥离自治村民对行政权的过分依赖，有利于村民自治向法治化进程发展。

　　第四，司法救济是法理要求和现实需要。人民法院是现代民主法治国家中最主要的权利救济机关，包含政治权利在内的几乎所有的权利都可以通过司法机关予以救济，这种救济模式具有高度的权威性和稳定性，具有不可比拟的公正性，是一种终局性的救济措施，被称之为“权利救济的最后一道防线”。在村民自治中，村民自治权利被虚化和置空的现象相当严重，有的乡镇政府抵制或变通执行《村民委员会组织法》，盘剥村民的各项自治权利，如前述案例中的随意撤换民选村民委员会主任，随意认定选举结果无效，运用行政权力干预村内事务等等。由于权力机关救济和行政机关救济在实践中存在诸多问题，难以保证救济的有效性、公正性和权威性，使得目前对村民自治权的救济形同虚设，因此，广大村民迫切需要司法机关提供公正和终局的司法救济。[8]

　　　三、建立和完善村民自治权利的司法救济体系

　　（一）建立健全法律制度，扩充司法救济规定

　　村民自治中出现的带有普遍性的问题亟待立法加以解决，否则现实生活中每天都可能发生农民的权利因为不完善的法律制度而受到损害的现象。在推进村民自治实践中，始终要把村民自治与法律建设、制度建设相结合，把完善村民自治的配套法律法规、建立健全相关的村民自治制度作为重要任务来抓，使民主在法制范围内进行。笔者建议尽快修改《村民委员会组织法》，增加司法救济相关规定，对干预依法属于村民自治范围内事项的，村民可以向人民法院提起诉讼；对国家机关违法干预、侵越村民自治权及不履行保障村民自治权的相关行为，村民自治体或村民代表有权提起诉讼，请求法院责令停止、改正不当行为或积极履行相关职责，使村民自治权冲突都能通过诉讼得到保障；同时建议最高人民法院出台相应的司法解释，针对村民自治司法救济中如何具体适用法律的问题作出详细规定；相关的诉讼程序法作出相应的修改与完善，以有效解决村民自治诉讼程序与其他三大诉讼程序如何衔接问题。

　　（二）拓展村民自治权司法救济的程序方式

　　案例3　2002年8月，北京市房山区大石窝镇惠南庄村民选村民委员会主任王华及2名村民委员会成员因要求村务公开，被大石窝镇镇政府有关人员停止职务。王华分别向北京市房山区法院、北京市一中院、北京市高级人民法院提起起诉、上诉、申述，状告“大石窝镇镇政府的具体行政行为违法，侵犯了村民的村民自治权利”，但三级法院均以“此案不属于行政诉讼的受案范围为由”，不予受理。王华后又向最高人民法院提出申述。此案无果而终，王华曾被镇政府免掉职务而得不到合理答复。[9]2007年6月，通过村民选举，王华第三次当选该村村民委员会主任。王华的再次当选，证明了镇政府不该停他的职，以此“洗刷停职污名”。

　　从这一典型案例可以看出，王华的自治权利在被侵害时因为法律依据的缺失而得不到及时有效的救济。目前，在我国提起诉讼的程序方式包括民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼，村民自治权属于宪法赋予的政治权利，除去那些纯属村民个人与村民自治体之间的民事纠纷可以按照民事诉讼程序解决外，村民自治冲突的诉讼救济实际上无法落实在我国现行诉讼法体系中。村民自治权不是民事权利，通过民事诉讼加以救济在法理上解释不通；村民自治权也不是行政权力，村民个体权利在自治体内受到侵害同样无法启动行政诉讼程序得以救济。但考虑到村民与自治体之间存在管理与被管理的关系，因此，在村民与自治体发生纠纷时，笔者认为可通过修改《行政诉讼法》来容纳村民自治权的诉讼救济程序，考虑增加有关村民自治司法救济程序的规定或特别规定。换言之，对于村民与乡镇政府部门之间发生的有关自治权纠纷或村民委员会与乡镇政府部门发生的有关自治权的纠纷，不再拘限于传统的具体行政行为的界定，允许村民或村民委员会提起行政诉讼。这对于遏制政府恣意干预村民自治，保障村民切实享有基层民主具有十分重要的意义。

　　（三）扩大《民事诉讼法》选举诉讼程序范围