一、正确理解检察机关在非法证据排除程序中的功能

检察机关在非法证据排除程序中应当处于什么样的地位，以及具有哪些功能和作用，在我国刑事诉讼理论和司法实践中并没有形成一致的看法。在西方国家，刑事司法体系与三权分立的政治体制密切相关，法院统领着整个刑事司法，非法证据的最终确认和排除权一般都集中到法院。

以非法证据排除规则最为典型的美国为例，自联邦最高法院1914年通过的威克思诉美国联邦案(Weeks V.United States)首创证据排除法则后，曾先后通过1961年的马普案(Mapp V.United States)、1966年的米兰达案(Miranda V.Arizona)等著名判例，使非法证据排除规则在美国刑事诉讼中得到了确立和发展。而这些判例悉数都由美国联邦最高法院制定。可以看出，国外那种由法院来负责对非法证据作出裁量的规则，是建立在以审判为中心的刑事司法体系基础之上的。

在我国，检察机关的设置和权力配置不同于西方国家。与英美法系国家的检察机关相比较，我国的检察系统虽然与警察系统和审判系统完全分离，但在权力隶属关系上不像美国等国家那样属于行政机关;与大陆法系国家的检察机关相比较，尽管诉讼理念相对比较接近，但机构的设置并不像大陆法系国家那样采用“审检合署”，也不实行“检警一体化”。在我国的权力结构中，检察权与审判权和属于行政权的警察权彼此独立，审判权、检察权和行政权平行设置于人民代表大会制度下，在机构设置上完全分离，在工作关系上相互配合与协调。在宪法的规定中，检察机关既属于国家的法律监督机关，又是与审判机关并列的司法机关。所以，在我国就不应当把非法证据排除的裁量权仅仅视为是由法官来行使。在刑事诉讼的很多阶段中，检察官比法官享有更多、更充分的非法证据排除机会。如果把西方国家的非法证据排除规则概莫例外地运用于我国检察实践，就明显地脱离了中国的司法实际。

修改后的刑事诉讼法第54条第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”从法律的规定中可以看出，我国刑事诉讼程序中有权对非法证据予以排除的主体包括审判机关和检察机关。同时，侦查机关也不得将非法证据作为起诉意见的依据。审判机关主要是在判决过程中对证据的合法性进行审核，并继而作为对被告人定罪量刑的依据;检察机关主要是在审查起诉阶段担当非法证据排除的主体，从证据收集的合法性、有效性的角度进行审查。

就整个检察环节来说，对证据的合法性进行审查包括批捕阶段和审查起诉阶段。这两个阶段是前后承续、紧密连接的整体。审查批准逮捕、决定逮捕时对证据的审查判断是检察环节的一个前置审查程序;审查起诉阶段对证据的审查判断是后置审查程序。从证据审查的复杂性和重要性来说，审查起诉阶段对非法证据排除的关注点要多于审查批准或决定逮捕阶段，这主要是因为大量的调查取证工作都集中在犯罪嫌疑人被羁押后的侦查阶段。

二、注重对非法证据排除规则启动权的保护

一是加强对非法证据排除请求

权的保护。对非法证据的排除，仅仅依靠办案人员对规则的自觉遵守是难以达到目的的。在检察环节对证据的认定把好审查关，不仅是完成刑事追诉工作任务、履行法律监督职责的需要，同时也是保证刑事诉讼中非法证据排除规则得以贯彻的关键步骤。非法证据排除规则的启动，也就是通常所讲的对证据的可采性与合法性提出质疑的来源，决定着某一非法证据最终能否纳入正当程序加以排除。

检察实践中，对证据的合法性进行审查的过程是一个复杂的、严谨的、动态的过程，仅凭检察官的个人见解和主观能动性，常常难以发现证据的瑕疵并进而对证据的非法性作出正确认定，在多数情况下都需要来自刑事被追诉方及其辩护人的要求和提醒。尽管检察工作人员通过受理犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人的申请，可以依法启动非法证据排除程序。但是，被追诉人由于其所处的不利地位以及对侦查机关所持的对抗态度，常常导致侦查人员对他们提出的非法证据排除要求抱有怀疑和不信任的态度。从客观上讲，实践中也确实存在许多犯罪嫌疑人、被告人提出的所谓非法证据排除要求缺乏事实根据，对他们的要求进行必要性的审查也是情理中的事情。一般来说，辩护律师会比较客观地反映情况，提出的非法证据排除要求相对比较合理。但律师往往不是证据产生中的直接见证人，证据来源的间接性以及因辩护可能产生的功利主义思想，也可能促使他们作出错误的判断。

怎样在正当合理的请求与无理虚假的要求之间辨识、提出有利于非法证据排除的线索，首先是必须加强对非法证据排除请求权的保护，在坚持程序正义原则的基础上，努力疏通诉讼言路，倡导执法公正，杜绝司法专横。

二是充分调动被害人或者第三方的积极性。有权提出非法证据排除要求的不仅仅只有被追诉方，与案件处理结果直接相关的被害人或者第三方也同样享有一定程度的请求权。美国最高法院在明尼苏达诉卡特案的判决中就确立了这样一个原则:得到别人允许在其家中短时间逗留的人对该人家受到非法搜查，有权利提出反对。也就是说，这些短暂逗留的人也有提出非法证据排除的权利。司法实践中有关非法证据排除要求的启动主体本来是很多的，问题是检察机关在审查起诉过程中如何有效地启发和利用他们的积极性来发现非法证据线索，并保证他们的合理要求得到实现。

首先，应当从思想上提高对非法证据排除启动主体地位的认识，充分相信他们的合理要求有助于司法机关及时发现和处理非法证据，从而维护程序正义，保证司法公正;其次，应当为非法证据排除的启动提供畅通的渠道，让有合理排除要求的人有机会说、敢于说、愿意说，使合理的要求能够通过正当程序得到如实反映;再次，是要加强对非法证据排除启动者的法律保护，保证他们不会受到来自侦查人员、检察人员职务行为的阻挠和干预，从客观上消除提出非法证据排除要求人所具有的畏惧心理和后顾之忧;最后，要从程序上尽量满足启动者的要求，使他们申请启动非法证据排除的程序权利得以最大限度地实现。

三、科学区分非法证据强制排除与裁量排除的界限

检察业务工作中需要把握的一个关键问题，是如何处理非法证据强制排除与裁量排除的界限问题，这不仅是诉讼理论上长期争论不休的问题，也是诉讼实践中长期纠缠不清的复杂难题。只有加深对这一问题的正确理解，才能促使司法机关从准确打击犯罪和加强人权保障的两难境地中坦然地走出来，从容地应对来自各方面的挑战。

修改后的刑事诉讼法第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从法律的规定中可以看出，对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述，采用的是强制排除原则，即无论在什么情况下，这类证据都不得被司法机关所采用;对于违反法定程序收集的实物证据，则采取了裁量排除原则，即只有当这些违法取得的物证、书证严重影响到司法公正并不能进行补正或作出合理解释时，才予以排除。也有的学者将上述两种排除方法分别称为绝对排除的原则和附条件排除的原则。法律作出这样明确的规定，并且将言词证据的排除原则与实物证据的排除原则分别加以规定，也主要是在努力解决我国刑事侦查中长期存在的刑讯逼供问题的同时，兼顾打击和惩罚刑事犯罪的需要。而立法的这一真正意图在于加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。因为如果不对非法言词证据进行强制性排除，侦查讯问过程中屈打成招的事例就会屡禁不绝。

对非法实物证据采取裁量排除主义原则，与我国当前的司法实践现状是相吻合的。无论是公安机关还是检察机关，在刑事侦查技术手段和高科技设备方面，都还很难完全适应社会发展的需要，在很多方面还远远不能满足打击智能化、技术化和信息化犯罪的需要。即使在竭力倡导非法证据排除规则的美国，司法程序中所排除的实物证据，也主要是指违反美国联邦宪法第四修正案的规定而取得的证据，这些证据的取得也主要是发生在违法逮捕、搜查和扣押的过程中。

笔者认为，完整地、准确地贯彻刑事诉讼法的这一立法精神，检察实践中应当坚持的原则是:对于违反法定程序收集的物证、书证，如果不是属于证明效力上的唯一性或不可再生性，一般情况下都应当予以排除;如果排除该证据将严重影响到对犯罪行为的应有惩罚，也应当严格依照法律规定进行补正;在无法予以补正的情况下，也应当就证据的取得作出客观的、实事求是的解释和说明。

此外，对于利用非法手段获取的证据线索，并依照该线索获取的证据，亦即通常所说的“毒树之果”，是否予以排除?在我国过去的司法实践中很少有人关注。尽管“毒树之果”证据本身的收集程序是合法的，但这类证据在美国仍然属于排除对象，实行所谓“砍树弃果”;而在英国则采取不同的处理方法，即实行所谓“砍树食果”。笔者认为，对“毒树之果”证据的排除应当有别于直接利用非法手段取得的证据，当然，对于造成恶劣影响或者严重影响司法公正的当属例外。

总之，对实物非法证据采取不同的方法处理是科学的，也是符合我国刑事诉讼规律和司法现状的。

(作者单位:最高人民检察院检察理论研究所)
江苏省镇江市人民政府


关于印发《镇江市城市绿化管理办法》的通知

镇政发〔2005〕71号


　　各辖市、区人民政府，镇江新区管委会，市各委办局，各直属单位、企事业单位：

　　《镇江市城市绿化管理办法》已经市政府第35次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

　　

　　

　　

　　

　　二○○五年九月七日

　　

　　镇江市城市绿化管理办法

　　

　　第一章总则

　　

　　第一条为了加强城市园林绿化建设和管理,促进城市绿化事业的发展，改善生态环境，美化生活环境，增进人民身心健康，根据国务院《城市绿化条例》、《江苏省城市绿化管理条例》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条本办法适用于镇江市城市规划区内种植和养护树木花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理。

　　第三条镇江市园林管理局是本市城市绿化行政主管部门，主管本行政区域内城市规划区的城市绿化工作。其主要职责是：贯彻执行国家、省有关城市绿化法律、法规和方针、政策；参与编制城市绿化规划和计划；负责城市绿化的行业管理；组织实施和指导城市绿化建设及管理；与市城市管理行政执法部门按照职能分工查处城市绿化违法案件。

　　在城市规划区内，有关法律、法规规定由林业等行政主管部门管理的绿化工作，依照有关法律、法规执行。

　　市规划、建设、城管、公安等有关部门应当按照各自的职责，协同做好城市绿化管理工作。

　　第四条市人民政府应当把城市绿化建设和管理作为城市建设和管理的重要组成部分，纳入国民经济和社会发展计划，努力提高城市绿化覆盖率和公共绿地的人均占有率，提高城市绿化水平。

　　第五条市人民政府鼓励和加强城市绿化的科学研究，推广先进技术，提高城市绿化的科学技术和艺术水平。对在城市绿化工作中成绩显著的单位和个人，给予表彰和奖励。

　　

　　第二章规划

　　

　　第六条市人民政府组织城市规划和城市绿化、林业行政主管部门等共同编制城市绿地系统规划，并纳入城市总体规划。城市绿地系统规划应当安排与城市性质、规模和发展需要相适应的绿化用地面积，划定各类绿地绿线，公共绿地、防护绿地、风景林地等主要绿地做到定性、定位、定界、定量。

　　城市绿地系统规划应当结合本市特点，利用原有的地形地貌、水体、植被和历史文化遗址等自然、人文条件，科学合理设置公共绿地、单位附属绿地、居住区绿地、防护绿地、生产绿地和风景林地等，形成完整的城市绿地系统。

　　第七条城市新建、扩建、改建工程项目和居住区开发项目的配套绿化工程，应当与主体工程同步规划，同步设计。

　　第八条城市居住区和单位的绿化指标按国家及省有关规定执行。

　　新建、扩建、改建道路的绿地面积占道路总用地面积的比例应当符合国家有关指标规定。

　　城市生产绿地面积不低于建成区面积的2%。

　　居住区绿地率不小于30%。工业、商业、金融、仓储、交通、市政公用等单位，绿地率不小于20%；机关、文化娱乐、体育、医疗卫生、教育、科研设计、部队等单位，绿地率不小于35%；对环境有大气、噪音污染的厂矿单位，绿地率不小于30%，并根据有关国家标准中环境保护的规定，设置宽度不小于30―50米的防护林带，如果防护林带宽度达不到要求，单位绿地率应达到40%。属于旧城改建的上述项目，绿地率可以降低5个百分点。

　　对国家、省级风景名胜区和山体、水系、景观内的建设项目必须严格控制。长江沿线、古运河及其它河道两岸的绿化带宽度严格按照镇江市城市绿地系统规划执行。

　　第九条城市绿地系统规划确定的绿地，任何单位和个人不得擅自占用或者改变用途。因城市建设需要调整变更绿地规划或者建设项目定点涉及绿地和树木的，应当征得市城市绿化行政主管部门同意。

　　

　　第三章建设

　　

　　第十条城市绿化建设必须按城市绿地系统规划进行，并列入政府责任目标，市城市绿化行政主管部门应当根据城市绿地系统规划制订城市绿化分期实施计划。

　　工程项目的附属绿化工程设计方案，按照基本建设程序审批时，必须由市城市绿化行政主管部门参加审查。

　　城市绿化的设计，要借鉴国内外先进经验，体现民族风格和地方特色。城市绿化建设应当以植物造景为主，做到景观性与生态性、人本性和文化性的有机结合。

　　第十一条城市公共绿地、防护绿地、生产绿地和风景林地的绿化，由市人民政府根据职能分工安排有关部门负责组织建设；新建、扩建、改建居住区和单位附属绿地的绿化，由建设单位负责建设；现有居住区绿地和单位附属绿地的绿化，分别由居住区管理机构和本单位负责建设。居住区绿地和单位附属绿地的绿化建设应当接受市城市绿化行政主管部门的技术指导。市城市绿化行政主管部门鼓励和积极组织其它经济组织参与城市绿化建设。

　　第十二条城市新建、扩建、改建工程项目和住宅区开发项目的基本建设投资中应当包括配套的绿化建设经费，并统一列入工程预算，统一安排绿化工程施工，在不迟于主体工程建成后的第一个绿化季节完成绿化任务。

　　第十三条城市绿化工程的设计、施工应当委托持有相应资格证书的设计、施工单位承担。

　　单项绿化工程和附属绿化工程竣工验收后，须报市城市绿化行政主管部门备案。

　　

　　第四章管理和保护

　　

　　第十四条在城市规划区内，任何单位和有劳动能力的公民应当依照国家及省有关规定履行植树或其它绿化义务。任何公民有权举报和制止损害城市绿化及绿化设施的行为。

　　第十五条城市公共绿地、风景林地、防护绿地、行道树及干道绿化，由市城市绿化行政主管部门负责管理；单位附属绿地及单位管养界内的绿化，由单位负责管理；居住区绿地的绿化，由居住区管理机构负责管理；生产绿地由其经营单位管理。

　　第十六条任何单位和个人不得擅自占用城市绿化用地，占用的城市绿化用地必须限期归还。

　　因城市规划调整需要变更城市绿地的，必须经市城市绿化行政主管部门同意，并补偿重建绿地的土地和费用。

　　因城市建设需要临时占用城市绿化用地，须经市城市绿化行政主管部门同意，并按规定办理临时用地手续。

　　任何单位和个人不得在城市绿地内挖土取沙、排放污物、堆放物品；在城市行道树中心线两侧1.5米范围内不得设置商业服务摊点。

　　第十七条在城市公共绿地及其外围20米范围内开设服务摊点的，必须向公共绿地管理单位提出申请，经市城市绿化行政主管部门同意后，持工商行政管理部门批准的营业执照，在公共绿地管理单位指定的地点和范围从事经营活动，并遵守公共绿地、城市管理和工商行政管理的规定。

　　第十八条城市中的树木，不论其所有权归属，任何单位和个人不得擅自砍伐、移植。确需砍伐、移植的，必须经市城市绿化行政主管部门批准，并按规定补植树木或者缴纳绿化补偿费。

　　遇有不可抗力需砍伐的，可以先行处理，但应当在事后2日内报市城市绿化行政主管部门和绿地管理单位备案。

　　第十九条城市中新建各类管线应当避让现有树木，地下管线要和树干保持1.5米以上的距离。确实无法避让的，在设计中或施工前，有关主管部门应当会同市城市绿化行政主管部门确定保护措施。

　　电力、市政、公用、通讯、水利、公安、交通、消防等部门维护管线需要修剪树木的，必须征得市城市绿化行政主管部门同意，并按照兼顾管线安全使用和树木正常生长的原则，应当选择有相应资质的绿化专业队伍实施。

　　第二十条市区古树名木应当按照有关规定进行管理和保护，建立古树名木档案标志，划定保护范围，重点养护。严禁任何单位和个人砍伐或者迁移古树名木，因特殊需要迁移的，应经市城市绿化行政主管部门会同有关部门鉴定，按有关规定报批。

　　第二十一条加强园林绿化植物的病虫害防治工作。对引进或调出的苗木、花卉、种子，必须按国家有关规定进行检疫。未经检疫的苗木、花卉、种子不准引进或调出。

　　

　　第五章法律责任

　　

　　第二十二条违反本办法规定，有下列行为之一的，由市城市管理行政执法部门责令停止侵害，可以并处损失费1倍以上5倍以下的罚款；应当给予治安管理处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）损坏城市树木花草的；

　　（二）擅自修剪或者砍伐城市树木的；

　　（三）砍伐、擅自迁移古树名木或者因养护不当致使古树名木受到损伤或者死亡的；

　　（四）损坏城市绿化设施的。

　　第二十三条擅自占用城市绿化用地，由市城市管理行政执法部门责令限期退还、恢复原状，可以并处所占绿化用地面积每平方米500元以上1000元以下的罚款；造成损失的，应当负赔偿责任。

　　对违反已批准的绿化规划，缩小绿地面积的单位和个人，由市城市绿化行政主管部门责令改正，可以并处每平方米500元以上1000元以下的罚款。

　　第二十四条对不服从公共绿地管理单位管理的商业服务摊点，由市城市绿化行政主管部门给予警告，可以并处1000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，由市城市绿化行政主管部门取消其设点批准文件，并可以提请工商行政管理部门吊销营业执照。

　　第二十五条对违反本办法的直接责任人和单位负责人，可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；应当给予治安管理处罚的，依照《中华人民共和国治安管处罚条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　第二十六条当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

　　第二十七条市城市绿化行政主管部门、城市管理行政执法部门及其工作人员，必须忠于职守，秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，视情节和后果给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事第二十八条绿化补偿费经有权部门批准后，由市城市绿化行政主管部门、市财政部门、市物价部门实施。

　　第二十九条各辖市可参照本办法执行。

　　第三十条本办法由镇江市园林管理局负责应用解释。

　　第三十一条本办法自2005年10月7日起施行。镇政发〔1995〕242号《镇江市城市绿化管理细则》同时废止。