国家旅游局


关于在国家旅游度假区内开办中外合资经营的第一类旅行社的审批管理暂行办法
（1993年10月21日 国家旅游局制定发布）

第一条 根据国务院关于国家旅游度假区内“可开办中外合资经营的第一类旅行社，经营区内的海外旅游业务，具体由国家旅游局审批和管理”的规定，特制定本办法。
第二条 国家旅游度假区申报开办中外合资经营的第一类旅行社，其前提是本度假区开发建设已具有一定规模，区内已建成投产的项目的总投资额累计超过1亿美元，具有接待海外旅游者和开展海外旅游业务的基本条件。
第三条 国家旅游度假区开办的中外合资经营的第一类旅行社，中方企业原则上应是一家本度假区所在市（地区）现有的实力强、信誉好的第一类旅行社。
第四条 国家旅游度假区开办的中外合资经营的第一类旅行社，其外方企业应是国际上主要从事度假旅游业务的旅行社，或者是每年向中国境内旅游市场输送5000名以上旅游者的旅行社。一家外方企业原则上只能在一个国家旅游度假区内与中方企业合资开办一家旅行社。
第五条 国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，可以适当吸收境外旅行社和境内第一类旅行社参加，共同投资经营。中外双方可分别吸收超过一家以上的旅行社组成合资伙伴参与合资。
第六条 在国家旅游度假区内开办中外合资经营的第一类旅行社，须具备以下条件：
（一）在本度假区内，有固定的办公用房、办公设施、通讯设施、交通工具。其办公用房面积不少于200平方米，传真机、打字机、复印机各不少于1部，直线电话不少于4部，汽车不少于1辆。
（二）拥有不少于25人的外联人员及翻译导游。
（三）注册资本不少于100万美元或等值的外汇人民币，中方企业的投资比例不低于51％。
（四）在国家旅游局指定的银行专户存入10万美元或等值的外汇人民币作为营业保证金，该项营业保证金由合资双方按投资比例分摊。
第七条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，其合资期限一般不超过20年。
第八条 在国家旅游度假区试办阶段，每个国家旅游度假区原则上只批准成立一家中外合资经营的第一类旅行社。
第九条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，其经营范围是：
（一）主要经营来本度假区度假的海外旅游者的招徕、接待业务。
（二）可以兼营来本度假区观光度假的我国国内旅游接待业务。
（三）可以兼营以本度假区作为目的地之一的海外旅游者来华旅游的招徕业务。
（四）可以兼营本度假区内的其它旅游业务。
在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，不得超出以上四条范围经营，并不得在境内其它地方设立经营性分支机构。
第十条 在国家旅游度假区内开办中外合资经营的第一类旅行社，由国家旅游度假区管委会和所在市（地区）旅游局联名向所在省（自治区、直辖市、计划单列市）旅游局提交项目建议书；省（自治区、直辖市、计划单列市）旅游局对审查同意者，提出意见报国家旅游局；国家旅游局对审查合格者，发给批准项目建议书的文件。
项目建议书及其附件的主要内容包括：
1．中方合营单位的名称、旅行社类别、法定地址、法定代表人的姓名和职务、主管单位名称。
2．外方合营对象的名称、注册国家（地区）、法定地址、法定代表人的姓名、职务和国籍。
3．合营企业的总投资额、注册资金及合营双方投资额、出资比例、出资方式；合营企业的招徕、接待人数及效益预测。
4．主要附件：
（1）本度假区的开发建设状况，包括已建成投产项目的名称、投资额，说明是否符合本办法第二条所规定的条件。
（2）中方企业的资格介绍，说明是否符合本办法第三条所规定的条件。
（3）外方企业的资信调查和资格介绍，说明是否符合本办法第四条所规定的条件。
（4）合营双方的合资意向书。
第十一条 国家旅游度假区申报开办中外合资经营的第一类旅行社，其项目建议书获得国家旅游局批准后，即可进行可行性研究并开展有关筹备工作。可行性研究报告的审批程序同项目建议书。可行性研究报告及其附件的主要内容包括：
1．合营企业的名称、法定地址、法定代表人和经营范围。
2．合营企业的筹办状况，说明是否符合本办法第五条所列条件。
3．合营企业的总投资额、注册资金及合营双方的投资额、出资比例、出资方式、股本交付期限、合资旅行社的合营期限；
4．合营企业的经营状况预测。
5．合营企业草签的合同和章程。
6．主要附件：
（1）合营各方营业执照副本。
（2）合营企业的董事会组成及董事长、副董事长履历表。
（3）合营企业的法人代表及副总经理以上人员的履历表。
第十二条 中外合资经营的第一类旅行社的合同、章程由对外贸易经济合作部审批。中外合资经营的第一类旅行社领取对外贸易经济合作部颁发的申办外商投资企业批准证书后；到国家旅游局领取为期半年的《旅行社试营业许可证》。
第十三条 获国家旅游局批准开办的国家旅游度假区内的中外合资经营的第一类旅行社，在领取《旅行社试营业许可证》及《外商投资企业批准证书》后，应即办理工商登记注册等手续，完善经济条件，着手开展经营范围内的业务。试营业半年期满时，国家旅游局将对有关情况进行检查，对合格者换发《旅行社业务经营许可证》，对外正式开展旅行社经营业务；对不合格者，将不予换发《旅行社业务经营许可证》，并限期进行整改，仍达不到条件者，不得经营旅行社业务。
第十四条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，享受以下政策：
（一）区内兴办的外商投资企业的税收政策和其它有关政策。
（二）可聘用少量外籍导游员，但须通过国家旅游局直接组织的外籍导游员的资格考试、持有《中华人民共和国外籍导游员证书》方能上岗。
第十五条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，须遵守中华人民共和国法律和有关法规，接受国家旅游局和所在省（自治区、直辖市）、市（地区）旅游局的行业管理；应按有关规定向所在市（地区）旅游局上报财务和统计报表，接受财务审计。
第十六条 在国家旅游度假区内开办的中外合资经营的第一类旅行社，如有违反我国法律和其它有关法规的行为，由当地有关部门直接做出处理；如有违反我国旅游行业法规的行为，或发生确因其本身原因造成旅游者索赔的问题，由所在市（地区）旅游局负责查明情况，提出处理意见，经所在省（自治区、直辖市）旅游局审核后，报国家旅游局审批。对确需处罚或赔偿的，罚金赔偿金从其营业保证金中支付，国家旅游局在处理完毕后，向其寄送《罚款通知书》或《赔偿通知书》，并通知其在指定时间内补充交足营业保证金，逾期不交的，撤销其《旅行社业务经营许可证》。
第十七条 香港、澳门、台湾地区的旅行社来国家旅游度假区合资兴办旅行社，参照本办法执行。
第十八条 在国家旅游度假区之外的地区，目前概不得建立中外合资经营的旅行社。
第十九条 本办法由国家旅游局负责解释和修订。
第二十条 本办法自颁布之起实施。


试论律师费用损害赔偿制度

马二斌


　　目前，我国尚未制定律师强制代理的专门法律，司法实践中律师费用能否列入损害赔偿范围，应不应当由败诉方承担认识不一，各地做法也不尽相同。笔者不仅常常思考这个问题，而且在代理诉讼过程中常常为律师费用及相关问题与法官据理力争，但收效甚微。笔者认真查阅了相关资料和案例，认为在滥诉、缠诉日益增多而诉讼成本越来越高的今天，尽快确立律师费用赔偿制度确有必要。笔者想借此谈谈自己的粗浅认识，以便抛砖引玉。

一、律师费用赔偿制度的含义及律师费用的性质。所谓律师费用赔偿制度是指由法律规定的有关律师费用的性质、范围以及由谁承担的法律制度，本质上属于损害赔偿制度的一部分。这项制度在成文法国家均以法律形式加以规定。在我国，作为一项法律制度，首先也应当由全国人大及其常委会制定的法律加以规范。在法律未作规范的领域，可由国务院制定相关行政法规加以规定。目前，在西方发达国家中大多已形成该项制度。如大陆法系国家中的德国，多以法律形式对此作出明确规定：在普通民事诉讼中，律师费用包含在诉讼费用中，由败诉方承担，在日本，律师费用不包括在诉讼费用中，而在实体法上对此加以规定，即律师费用是作为侵权损害赔偿之诉中损害的一部分。英美法系国家如美国，法官根据当事人约定或制定法，判断律师费用由败诉方承担，另在美国的司法判例中也能体现该项制度。
在建立律师费用赔偿制度时，首先必须明确的是律师费用的性质。目前世界各国对此认识不一，主要有两中观点：诉讼费用说和损害说。诉讼费用说认为，律师费用是发生在诉讼过程中，当事人因需要聘请律师参与诉讼而支付的，属于诉讼费用性质，应包含在诉讼费用中，由诉讼法对此规范。持这种观点的西方国家主要有英国、德国（普通民事诉讼）等国以及我国台湾地区。损害说认为，律师费用是因侵权人的侵权行为或违约行为对受害人造成的损害，因此律师费用作为损害的一部分。持此观点的国家有法国、日本等。日本在实体法中规定律师费用作为侵权损害的一部分，由败诉方承担。在我国，近年的司法解释和司法实践中，对律师费用的性质多持损害说（详见后文）。笔者也赞同损害说，认为损害说符合我国民法理论与实际，便于操作。在我国当前的司法实务中，聘请律师介入非诉案件日益增多，呈快速上升趋势，诉讼费用说不能解释非诉案件律师费用的承担问题，这是其一：其二，我国各地经济发展差距较大，律师费用标准不统一，也不应统一，搞一刀切：其三，持诉讼费用说的国家大多有一套完整的法律体系，有的将律师规定为司法人员，而我国律师制度还不完善，还存在许多制度上的问题。因此以损害说为基础建立我国律师费用赔偿制度比较切合实际。

二、律师费用范围及承担。律师费用一般包括律师代理费（诉讼代理费、非诉代理费）、异地办案差旅费，通讯费等项费用，是律师办理案件所支付的必要的合理的费用。从构成上可分成两部分：一是律师代理费;二是律师办案费用：包括差旅费、通讯费等。关于律师费用的范围及承担，各国规定不尽相同。采用律师强制主义国家律师费用有的由法律明确规定，如德国；有的由委托人和律师协商或按习惯确定，如法国。法律规定的律师费用一般由败诉方承担。不采用律师强制主义的国家，律师费用有的原则上包含在诉讼费用中，由败诉方承担，如英国；有的以各自当事人负担为原则，在有约定的场合和制定法规定时，由败诉方承担，如美国①。我国台湾地区学说上主张律师费用为诉讼费用的一种，由败诉方当事人承担②。

三、我国有关律师费用损害赔偿的立法和司法实践。我国在民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大程序法中，都没有涉及律师费用赔偿问题。民法、刑法等实体法律、法规对此也未明确规定。从现有法律规定来看，我国是非律师诉讼主义国家，对当事人是否聘请律师，法律一般不作强制性规定，是否聘请律师完全由当事人自由决定。但也有例外，如刑事诉讼中的指定辩护及各类法律援助案件，这两类情况，法律法规采用律师诉讼主义，对律师费用（实际为办案费用）也未采用败诉方承担原则。但最近几年立法、司法实践及最高人民法院最新出台的司法解释中逐步规定了律师费用赔偿制度（姑且这么表述），要说已确立了该项制度还为时尚早。
（一）司法解释已明确肯定律师费用承担问题。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第107条规定，一方违约应承担赔偿损失等违约责任。《民法通则》在民事责任一章中也有赔偿损失的规定，但均没明确“赔偿损失”包括哪些方面、是否包含律师费用。《合同法》第73条、74条规定的代位权之诉、撤销权之诉中，由债权人行使撤销权、代位权时，其“必要费用”由债务人负担。“必要费用”具体包括哪些法律在此未作规定。为准确理解和把握发条，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（下称解释一）中第26条明确规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。即撤销权之诉中债权人的“必要费用”包括支付律师代理费、差旅费等律师费用。这是我国司法解释第一次明确肯定律师费用赔偿问题。这标志着我国律师费用赔偿制度的重大变化。这条解释不仅明确肯定了律师费用的赔偿原则，而且明确了律师费用的范围包括律师代理费、差旅费等必要费用。该条规定对建立我国律师费用赔偿制度将起到推动作用。当然，《解释一》并未将此制度广泛适用于代位权之诉及其他违约或侵权之诉中，适用范围有限。不过，比以前没有规定来说是一个突破。
（二）我国司法实践中出现了将律师费用作为侵权损害的一部分的判例。实例1：王某某（女，6岁）诉电子工业部402医院阑尾炎手术误切幼女右侧卵巢医疗事故损害赔偿案③，原告的诉讼请求中包括律师代理费3万元，一审法院北京市石景山区人民法院经审理，认为“原告聘请法律专业人员代理诉讼是必要的，该费用的支出与被告的侵权行为存在因果关系。因此被告应予赔偿”。并根据《民法通则》第119条的规定，判决被告赔偿原告律师代理费23192元。被告不服，上诉到北京市第一中级人民法院，被依法驳回上诉，维持原判。实例2：王某诉河南省内乡县夏馆卫生院骨折内固定术伤口遗留纱布垫医疗损害赔偿案④，内乡县人民法院审理后认为，被告对原告的损失应负全部责任。经该院主持调解，由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失。实例3：齐玉苓诉陈小琪、山东省某某商校、滕州市教委等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案⑤，原告齐玉苓在诉讼请求中要求各被告赔偿原告支出的律师代理费5000元，调查费1000元。一审法院枣庄市中院认为“原告齐玉苓支出的律师代理费，因系被告陈晓琪实施侵权行为而导致发生的实际费用，应由陈晓琪承担赔偿责任，其他被告负连带责任。但律师代理费数额。。。。。。应按《枣庄市律师业务收费标准》确定收费具体数额”。实际判令被告赔偿原告律师费825元。原告不服，上诉于山东省高级人民法院，经山东省高院终审判决，维持一审判决第一、二、三项（包括律师费负担），认为“由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的。。。权利，才使得齐玉苓。。。为诉讼支出律师费用。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失，应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿。。。。。。”。实例4（引自《最高人民法院公报》2003年第二期）：陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案，原告陈兴良主张支付了律师费8000元是为了“制止侵权行为支出的合理费用”，为此，北京市海淀区人民法院审理认为，原告“没有举证证明支出8000元律师费的合理性”，一审判决被告赔偿其“因诉讼支出的合理费用4800元”。此案双方均未上诉。实例5（引自最高人民法院公报2003年第三期）：天海公司诉粤东公司船舶租用侵权纠纷案，经天津市海事法院于2001年11月30日判决：被告应赔偿原告天海公司为争取船舶和船长获释而支付的罚款、律师费、差旅费等损失172万余元及利息。被告上诉后，被天津市高级人民法院驳回上诉维持原判。
类似的案例还有不少，笔者摘此几个典型的案例，从中可以看出：1、这些案例均发生在20世纪末期以后，尤其是《合同法》解释一公布以后。这类案例中律师费用由被告赔偿的日益增多。2、我国虽然不是判例法国家，但公报上公布的判例具有实践指导意义，况且《公报》称“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”（见1998年公报各期扉页）。3、确认了律师费用是因侵权人实施的侵权行为造成的直接经济损失，应由侵权人（败诉方）承担赔偿责任。4、确认了律师费用范围包括律师代理费、差旅费等项。
以上五个实例尽管列举的都是侵权诉讼案件，对违约之诉中律师费用负担问题尚未涉及，我国《合同法》《民法通则》对律师费用承担问题未作规定，但是这两部法律也未禁止当事人对此进行约定，因此当事人完全可以在合同中约定律师费用由败诉方承担，这样在一方违约通过诉讼解决纠纷时，就有了依据，可以得到法院支持。这种方法可以解决我国法律无此规定时带来的实际问题。

四、建立我国律师费用赔偿制度的必要性。我国已进入全面建设小康社会，依法治国建设社会主义法治国家，已写进宪法，立党为公司法为民已深入人心。人们日益追求法律的公平与公正，如果在法律制度设计上存在漏洞，就很难在司法实践中保障当事人权利的公平与公正。纵观世界各国的律师费用赔偿制度可以看出，律师费用由败诉方承担已成为历史潮流，我国应顺应这种潮流，建立该项制度以有利于从制度上防止“赢了官司输了钱”情况的发生，降低当事人的诉讼成本，以有利于有效减少当事人滥诉、缠诉、违约、赖账等问题发生。
首先，建立我国律师费用赔偿制度是顺应历史潮流的需要。如前所述，在西方法制比较完善的国家中，均已建立该项制度，在这些国家中，聘请律师参与诉讼或非诉讼事务是比较普遍的，在我国，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立与完善，随着人们法律意识的普遍提高，聘请律师参与诉讼与非诉讼事务已将成为历史潮流，我国应顺应这种潮流。
其次，建立我国律师费用赔偿制度是建立我国法制的需要。我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法三大诉讼法中均未规定律师费用承担问题。在《民法通则》、《合同法》中，虽然有违约或侵权应承担赔偿责任的规定，但因没有明确律师费用作为损害赔偿范围，司法实践中出现认识不统一造成执法不一致，有的法院在判决中将律师费用作为损害的一部分由败诉方赔偿，有的却没有支持当事人的这项请求的现象。在行政诉讼及刑事诉讼中，国家行政机关及公诉机关败诉的也应列入国家赔偿范围。因此，在现有法律规定的基础上，由国家立法机关作出立法解释，在今后的立法中如在即将制定的民法典和正在修改的《国家赔偿法》中明确规定该项制度，以完善我国法律制度。
第三，建立我国律师费用赔偿制度是维护当事人合法权益，体现法律的公平与公正的需要。律师费用纳入损害方应予赔偿范围，有利于全面保护受害人的合法权益，最大限度地维护受害人的权益，体现法律的公平与公正。司法实践中，受害方的律师费用赔偿问题大多数得不到法院的支持，损害的不仅仅是个案受害人一方的利益。据《2002年全国法院司法统计公报》（见公报2003年第二期）显示，2002年全国法院受理各类案件566.6万件，其中民事一审案件442万余件，假设有三分之一的当事人（即147万件）聘请律师代理诉讼，每件律师代理费为500元人民币（当年的标准），如果该项律师费用赔偿法院均未支持，那么受害人支付的律师代理费这一项，全国来看受害人仅一年的损失达7.35亿元，也就是侵权人少赔了7.35亿元，何况这是2003年的标准，另外还有百分之一被宣告无罪的刑诉案件和被判决撤销、履行法定职责及单独提起行政赔偿之诉的14600余件行诉案件。
第四，建立律师费用赔偿制度，有利于防止当事人缠诉、滥诉、违约、赖账等问题的发生。有些案件的侵权人（违约方）利用自己经济上的优势，跟对方打持久战，一审败诉我就打二审，二审结束了再申诉或来个再审，想在经济上拖垮对方。如果受害人的律师费用得不到对方赔偿，经过几个程序下来，受害人实际得到的赔偿比应得的少得多，就会出现赢了官司输了钱的不合理现象。这种情况不仅影响法院判决的社会效应，而且造成当事人对法律失去信心，不利于及时解决、化解各种矛盾，建设和谐社会。
因此，笔者认为建立我国律师费用赔偿制度确有必要。
（作者所在单位：安徽皖岳律师事务所）
参考书目：
① 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，梁慧星主编，中国民商法专题研究丛书，法律出版社2001年9月版，第363—366页；
② 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月版，第183页；
③ 引自高绍安主编《中国最新医疗纠纷典型判例评析》，中国法制出版社2001年3月版；
④ 同③；
⑤ 引自《最高人民法院公报》，2001年第五期