论强化民事执行制裁措施/庄忠范

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:26:00   浏览:8207   来源:法律资料网
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论强化民事执行制裁措施
庄忠范

  强制执行是人民法院根据债权人申请,利用国家强制力,强制债务人履行法律义务,维护债权人合法权益的法律活动。强制执行通过采取对财产查封、冻结、扣押、搜查、拍卖、变卖等措施来实现对债权人权利的保护。当这些强制措施无法实施或实施过程中遇到阻碍时,国家必须用制裁的手段来排除妨害。民事强制措施以债务人之财产为对象,制裁措施则以对债务人人身之强制为原则。适用制裁措施是有效实施强制执行措施之必要保障,是国家强制力的终极表现。现行强制执行法律一般并未将强制执行措施与制裁措施严格区分开来,这不利于我们探讨制裁措施的重要意义。在立法体系中,制裁的范围包括对判定债务人人身方面的所有措施。我们在这里不去讨论每一项制裁措施及适用条件,而要探讨制裁措施的重要性及如何强化制裁措施等问题。
一、强化制裁措施才能保证民事法律执行得到充分尊重
  在我们这个缺乏法治文明的古老国度里,法治从开始就遇到了严重的挑战。在从人治到法治的转换过程中,一方面是法律制定的多了,另一方面对抗法律的剧烈程度不断使国家强制力的威信大打折扣,法律权威难于树立,债权人的权利不能有效得到司法保护。“执行难”严重阻碍法律实施,可以说是人治对法治挑战的集中表现。在民事强制执行过程中,法律的严肃性和对所有权保护的重要性受到债务人、关系人甚至某些政府官员的普遍漠视和不尊重,恶意避债现象相当普遍,地区和部门利益高于法律利益。财产所有权不能得到有效保护的恶果是人们不会去开发、利用资源和最大限度地发挥资源效益,不能使资源从生产效益低向生产效益高的人手中转移,交易陷入无序状态,民众失去对行为进行评价判断的标尺,经济不能建立稳定的发展基础。
  要建立现代市场经济体系,建立和保障一种法律秩序是最重要的。只有在法律秩序下,才能实现公平正义,才有交易安全和公共安全,人的自由才能得到最大程度的实现。法律秩序的建立必须靠法律权威,法律权威的树立与法律制裁的有效性紧密联系在一起。二十世纪世界最流行的法律经济学派特别重视法律制裁的有效性,强调必须运用所有的制裁手段来维护法律的神圣性,制裁的效果不能是不痛不痒的,必须使之达到抑制犯法行为不再发生的结果。在这种理论指导下,发达国家都重视制定完善的制裁法律,刑事法律广泛运用到民事司法领域,给予财产所有权最完善的保护。蔑视法庭、攻击法官、拒绝法庭传唤、不执行法庭命令、恶意逃避债务等行为必须得到追究。在媒体上攻击法律生效裁决将被裁定有罪予以惩处(理由是损害了法律尊严)。正因为有完善的法律制裁保障体系,使民事生效法律文书得到普遍的尊重和执行。
  十五大确定的“依法治国”方略,中央(1999)11号文件关于转发最高人民法院解决执行难问题的报告,都提出了一个树立司法权威的问题。司法权威的树立一方面靠公正司法,另一方面就是要靠强化法律制裁。正如列宁所说的,没有国家强制力保障的法律只是一纸空文。用什么来保证法律的实行呢?就是要对不执行的人加以惩办。解决民事判决执行难问题的出路在于强化法律制裁措施。
二、制裁的理由和制裁的有效性
  判定债务人不能自觉履行法律义务使法律权威性受到严重挑战,因为必须要予以制裁。制裁的理由:(1)判定债务人不仅不能主动履行法律裁决确定的义务,且不能采取积极态度配合法院强制执行,其行为具有明显的违法性。这不仅表现在经济交往活动中被法律确认为违反交易规则、不诚实信用、不公平交易等,且在法律裁决之后,仍不能反悔过错行为,不自觉履行法律义务,显见其行为本身不仅对债权人财产权利侵犯,且蔑视法律本身。既然其连法律责任都不能积极承担,更妄谈道义责任,实为缺乏信义及操守不良人格。因此法律上应当予以制裁。(2)既然法律已对纠纷作出裁决,裁判的客体——标的物的归属(或者应履行给付的金额)之财产权利应明确属债权人所有。判定债务人在法律裁决生效后仍然拒不交付,显属非法侵占他人财产。当其不能自愿交付时,一旦债权人申请,法院即应在强制执行的同时按照判决给予债务人双倍支付违约金或缴付滞纳金等惩罚性执行,遇到妨害时当然要予以制裁。(3)对故意隐匿财产,强制转移已查封、扣押的财产,暴力抗拒法院采取强制措施的,其行为性质已与故意盗窃、强行侵占、强抢他人财产没有区别,对这类严重违法行为必须予以刑罚上的严厉制裁。
  要坚持制裁有效性原则,即必须是以排除对强制执行的妨害并遏制此类行为不再发生。要针对不同的情况确定不同的有效制裁方法。有效性的标准是采取的制裁措施所产生的威慑,使潜在的违法者知道因违法不能获取到利益,且所受到的惩罚痛苦远远大于获取利益的快乐,从而自觉选择守法之路。比如判定债务人从拖延执行中获取了100万的利益,而法院仅对其罚款3万元。显然这种处罚措施不仅没有造成判定债务人心理上的压力,相反会纵容了不法行为,选择的制裁措施就是错误的。当然我们并不优先选择制裁措施,如有对财产实施强制执行的办法,当然应对财产实践强制执行措施。只有在遇到妨害时,制裁措施才发挥作用。
  建立一整套科学严谨有效的制裁体系是非常重要的,应当开展这方面问题的研究。制裁体系包括实体体系和程序体系。实体体系包括由轻至重的各种制裁手段;程序体系是保证各种制裁手段具有可操作性、实用性和准确性,使法律资源转化为促进社会发展的动力,它不能使各种制裁措施变成一种摆设。
三、现行制裁体系的缺陷
  强制执行一直陷于一种困顿状态,这个矛盾因案件数量的急剧增加而变得十分突出了。产生这种现象的原因很多,其中重要的一条是制裁措施存在明显的问题。繁琐的程序使得本来规定就不完善的制裁措施无法发挥其应有的作用,更有传统法律思想的负面影响。表现为:
  一是在民事执行领域轻刑事制裁。重视公法意义上对政权的危害,关心行为是否达到“危害社会的某种程度”,而轻视私法意义上所有权的保护,认为民事案件仅是当事人之间权利义务。在制裁方面,严格民事责任与刑事责任的区分,严格限制对债务人人身的拘束,完全忽略刑事制裁在民事执法领域中的运用。
  二是认为民事案件属民间纠纷,人民内部矛盾,要以说服教育为主,“不要动辄制裁”,忽略了民事法律执行的强制性和制裁的重要性,总是强调要防止滥用,却不讲如何充分运用。
  “对一些肯定可以说是妨害执行的消极行为,如故意躲避拒不与执行人员见面,拒不回答执行人员的询问,不如实陈述财产状况,拒不提供有关财产状况的证明文件等,现在还没有明确规定是否可以采取强制措施。讨论中多数意见基本上采取否定态度。”(最高人民法院执行工作办公室编《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)〉讲座》第196页。)这段文字可以说是制裁措施存在问题及传统法律思想负面影响的集中反映。这些解释注定要使执行工作从一开始就陷入艰难和被动之中。
  执行中发传票给判定债务人,通知到庭接受调查。这种传唤与诉讼阶段的传唤有本质的区别,不能混同。诉讼阶段的传唤,对当事人来说意味着一种权利,即在法庭上进行申辩,如不到庭意味着放弃诉讼权利,拘传仅适用于必须到庭的被告,如追索赡养费、抚育费、扶养费、抚恤金和劳动报酬几类案件。执行中的传唤则用于调查债务人的财产状况,强制其履行法律义务。到庭对判定债务人是一种法律义务,是必须的。在法院不能掌握判定债务人财产线索的情况下,传唤到庭就成为必经程序,不到庭即应被强制到庭,到庭后不提供财产凭证或虚假提供应受到法律制裁,这样法律才能发挥效用。执行《规定》中第97条、98条规定“债务人需经二次合法传唤拒不到庭,可以拘传,询问后不得限制债务人的自由”。为什么要经过二次传唤?为什么规定不论债务人是否配合都不能限制债务人的自由?这种规定对人民法院正当行使司法权变成了一种限制。由于这种立法上的失误,以致于实践中有些法院扭曲地把应由债务人承担的必须提供财产情况的责任强加给债权人,也导致执行工作大量耗费在外查找债务人财产,如查询众多的无存款的银行帐号,搜取、收买情报。这种低效率的执行方式根源在于制裁措施的软弱。
  刑事诉讼程序的规定,制约了刑法的威慑与制裁。我国刑法对民事执行方面的极端行为规定了四个罪名,即拒不执行判决裁定罪,妨害公务罪、妨害作证罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪。刑事诉讼法确立的犯罪行为地管辖原则也适用上述四项犯罪。这项规定在现实“地方保护主义”和“司法地方化”盛行的情形下,显得非常不适宜,实践中难于操作,使许多应该受刑事追究的不能被追究。犯罪行为地法院管辖原则忽略了民事执行案件的特点,忽略了刑事追究与执行法院执行案件的密切联系,不符合民事执行工作的实际需要。
  关于司法拘留的规定,有两个问题制约这项措施发挥其应有作用:一是审批程序,二是期间规定。司法拘留由庭长审批,院长决定并签发。这种严格的做法确实起到了防止滥用制裁措施的功效,却走向另一个极端,不能授权执行法官在执行现场适时地根据实际情况采取措施,丧失最佳执行时机。院长审批决定,实际上是“司法行政化”的表现,应予修改。司法拘留可否由三名执行法官决定制来替代?司法拘留期间的规定,可以说现行法律规定简单套用了治安拘留的期间规定。期间规定过短,使执行法官根据实际对制裁的选择范围缩小,也使得这项制裁措施的威慑力大大降低。如果债务人应承担1000万元的给付义务,拒不向法院提供财产去向,也不自动履行,执行法官选择司法拘留15天予以处罚,债务人会权衡是否值得用失去15天的自由换取1000万财产的执行?司法拘留作为执行过程中最经常适用的制裁手段,要发挥更大效益,对期间的规定需要进行立法变革。
四、借鉴发达国家法律经验,制定民事执行制裁法
  在解决执行难过程中,应把立法放在首要的位置。应当专门制定一部民事执行制裁法,它可以成为未来强制执行法的一个重要组成部分。民事执行中的制裁措施既不同于一般的刑事制裁,更有别于治安处罚及行政处分。这些措施应该包括强制到庭、具结悔过、罚款、司法拘留、刑罚处罚等措施。各种措施之间形成对付各类拒不执行法律裁决行为的阶梯,按照对抗的剧烈程度排列出一个由轻至重的制裁体系。这个体系需要一个专门的立法来加以解决。
  制定民事执行制裁法有重要的现实和历史意义。它既可以解决现行制裁体系无序和软弱无力的现状,对人民法院解决执行难产生重大的推动作用。从更广泛的意义上,制定民事执行制裁法将有利于整个社会对法律的尊重,有利于法治的建立。对全体民众来说,遵守刑法法律规范一般是不成问题的,只有少数个别人的行为需要用刑法规范予以调整。对每个民众来说,一生都要生活在民事法律关系之中。行为必须维护社会公共利益,促进社会进步,交易必须遵循诚实信用和公平原则。因此,要保障社会正常高效运转,推进社会进步,民事法律与刑事法律相比较,更具有普遍的和重要的意义。商品经济社会中民事法律应当受到最为普遍的尊重,刑事法律在某种意义上说是民事法律的延伸和补充。要使民事法律受到最普遍的新生,制定民事执行制裁法,其意义不仅是现实的,更是长远的。
  我国历史上民事执行法律经验是很少的。社会经济发展在新的世纪要融入世界经济发展体系中,法律上需要借鉴学习发达社会的先进法律经验。在西方一些发达国家,一个人如果被民事法律裁决缺乏诚实信用,违背交易规则或者不履行法律义务,除了依法拍卖财产,给予制裁外,他将会失去经济交往的基础而难于生存。德国民事诉讼法规定,如果债务人不能交付判定的财产或财产不足清偿时,债权人可申请法院命债务人到法院宣誓,开列全部财产明细。若债务人不到庭宣誓或拒绝宣誓,法院须收押债务人,收押期间为六个月以内。香港法律规定,如果债务人未能按照法院作出的付款命令对债权人如数按期付款,债权人可申请法院发出“判决传票”,命令债务人出庭并在宣誓后接受有关其经济能力的讯问,交出财产簿册和文件,如果债务人拒不到庭或者虽然到庭却没有提出不履行义务的合理理由,法官可作出将该债务人交付羁押的命令,直至其愿意偿还债务并作出实际行为之时。台湾强制执行法规定,法院受理债权人申请后,应确定讯问期日,债务人受合法传唤无正当理由不到庭者,执行法院得拘提之。债务人传唤到庭后拒不提供财产下落或者报告者,法院予以管收。对显有履行能力而拒不履行者,故意躲避(迁移外地)的,法院予以拘提管收。在管收前,法院可以要债务人提供担保,不提供担保的予以拘提管收。管收指将债务人送进管收所剥夺其自由,管收期间为三个月以内,有另外理由可以再管收一次。对上述立法经验,我们在制定民事执行制裁法时可以借鉴过来。
  综上所述,在解决执行难问题的过程中,民事执行的问题和出路都在于强化民事制裁。应当对已有不完善的法律制度进行修改,并在此基础上制定民事执行制裁法,使制裁措施能够发挥其“护法”效应。这不仅对改变执行难的现状有现实意义,对建立法治国家必将产生深远的影响。
  (作者单位:广东省深圳市中级人民法院)
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The lnychlaw of family in Turkey

土耳其家庭私刑


徐 青


[摘要] 家庭私刑是土耳其特有的一种社会现象,每年家庭私刑案件的发案率占刑事案件很大的比例。它的社会根源是什么?它将对将要生效的土耳其《新刑法》产生一个怎样的影响?

[关键词] 土耳其 私刑 妇女地位 宗教意识

原定于2005年4月1日生效的土耳其《新刑法》,因为在试实行阶段不断受到来自各方的申诉和不满,为避免更大的错误,经总统批准、大国民议会审核,将生效日期延迟至2005年6月1日。
不论以前的《刑法》还是以后将要生效的《新刑法》对故意伤害、故意杀人案件的惩罚力度都是严厉的。家庭私刑在每年刑事发案率中占有很大比重,但遗憾的是,这类案件一直是土耳其屡屡禁止,但却屡禁不止的一个严重的社会问题。
因为土耳其是一个90%信奉伊斯兰教的穆斯林国家,宗教思想和宗教道义贯穿在社会和生活的各个方面,因为以前长期被宗教缚束的原因,通奸以及婚外性行为为传统穆斯林教义所痛恨。家族名誉高于一切,家族内部对私奔和未婚先孕、婚外性行为的严厉私刑处罚也是维护自身家族名誉的最有效方法。一个家族的女孩未婚先孕或与人私奔,首先将会受到来自自己家族的追杀。家庭会议将决定这个“不名誉”女孩的生死,执行者就是这个女孩的亲兄弟和同门堂兄弟们。对于来自亲兄弟和堂兄弟的追杀,没有得到家庭许可的婚姻和私奔的当事人,结果几乎都是惨酷的。杀了自己姐妹的凶手,在得到家庭赞许和表扬的同时,即使受到刑罚制裁,身陷牢狱,他的家族也以他为荣。因为他按照伊斯兰教的教义和习惯维护了家族的名誉。
去年在伊斯坦布发生一起这样的案件:一个在成衣厂工作的15岁女孩,在下班回家的路上被一个男友劫持,被这个男友囚禁3天,3天后回到家里,向家人讲述了3天被多次强奸的过程。这个家庭经家庭会议之后,决定处死这个女孩,在女孩百般的求饶中,仍然没有得到家长的宽恕。于是她的亲兄弟,就是家庭决议的执行人,将这个女孩勒死在自己的姑姑家。她的父亲和兄弟将女孩尸首运到远处的一片森林里并掩埋了,之后到警察局报告女孩失踪。在武装警察和警察的调查下,发现了掩埋在森林里的女孩尸体,证据证明凶手是她的父兄,她的家庭以杀死自己“不贞洁”的女儿为荣。
家庭私刑是对土耳其刑法的一个最大挑战,每年这种案件案发率很高。生效中的土耳其现行刑法和当今执政党在2003年5月呈递到大国民议会的新的刑法草案,对妇女身体上和精神上的来自男子以及家庭和社会团体利益权利所给的伤害,如何寻求好的解决办法也摆到了土耳其政府的日程之上。这种现象的存在显然和欧盟的标准相差甚远,在新的刑法草案的理解上为了将男女平等真正合法化,草案中所运用的语言,性犯罪阐述和这种犯罪的规定之下,需要将不同的民族和等级价值观念做一变化。
曾经发生在伊斯坦布的一起凶杀案件中,死者是一对年轻的夫妻,因为没有经过女方父母的认可,私奔来到了伊斯坦布,他们在恐怖中生活,为了化解积怨所以托女方的亲朋好友去说服女方父母,以放他们一条生路。但最终的结果是,夫妻双方死在了一起。凶手是女方的哥哥。在这个女子的葬礼上,她的父亲没有参加。
这种现象的另一方面也说明了妇女在社会和家庭中地位的低下,提高妇女地位,实现真正的男女平等,也是急需解决的社会问题。私刑的根源是男女形式上的平等和真正意义上的不平等。土耳其共和国建国以来,法律规定的男女平等仅仅局限在法律条文里,家庭中的家长制仍然是土耳其宗教影响下的一个阴影。
在土耳其,由独立的妇女机构和律师协会代表们成立的土耳其新刑法监督团,以对妇女的人权和社会权益保护寻求新的解决途经为目的,在2002年开始了研究工作。这个团体一面对生效中的刑法,一面对将要生效的新刑法草案进行研究和监督,并向法律委员会提出好的建议。有志之士希望在新的刑法颁布之后,土耳其对妇女的伤害以及家庭私刑案件方面能够有所遏制。

徐青:女 1966年出生 河南洛阳市人,律师,土耳其Gazi大学社会学院特别法博士生。
材料取自:

Hürriyet Gazetesi, 3 mart 2004.haberi
Hürriyet Gazetesi, 24 ocak 2005 haberi
Türk Ceza Kanunu
Türk Ceza Süçlarında bilgiler


论民事诉讼中的检察监督制度

宋绍青


内容提要:民事诉讼检察监督制度从诉讼监督的价值上看,有其存在的必要性,且目前我国司法现状也要求有相应的监督和约束。但由于立法上的不明确,造成了我国司法实务中的检法冲突问题,因此在肯定检察监督这一制度的同时,应对其进行完善以更好地发挥检察监督的职能。
关键词:民事诉讼 检察监督 检法冲突 监督方式

1991年我国新民事诉讼法施行,赋予检察机关对民事审判活动进行法律监督的权力。但近几年来,检法冲突问题严重,由此而引起对检察监督制度存与废的学术讨论,并对检察监督制度的完善和改进提出了合理的建议。本文拟对检察监督制度的存在依据、现存问题略陈管见,并对该制度的完善提出个人建议。
一、民事诉讼检察监督制度的历史考察
西方国家检察机关参与民事诉讼的制度是随着资本主义经济的发展而建立和演变的。在资本主义法制史上,检察机关参与民事诉讼的制度最早建立于刚刚经历资产阶级革命洗礼的法国。18世纪法国资产阶级革命之后,把参与民事诉讼作为检察机关的重要职能,在此之后,在资本主义国家相继仿效,普遍建立了检察机关参与民事诉讼的制度。这一制度在资本主义的发展经历了两个阶段,即自由资本主义阶段和垄断阶段。
自由资本主义时期,为了资产阶级的经济利益和自由竞争经济秩序的形成,法律赋予当事人充分的私权自由。反映在民事诉讼中则体现为实行民事权利处分自由,因此,检察机关参与民事诉讼自然也限于法律规定的很小的范围。资本主义进入垄断阶段以后,为加强对经济关系的控制,资产阶段要求加强国家职能,在民事诉讼领域,随着民法三大原则的变化,传统的处分原则也受到冲击。检察机关对涉及所谓“集体性利益”或“扩散性利益”的民事案件进行干预。对此英、美及法、日等国家的民事诉讼法均有相关的规定。
如今,西方各国检察官在民事诉讼中的作用普遍不大,远远没有充分利用一些规范性文件正式赋予它的权利,这表明资产阶级的不动摇私法自治根基的理论,限制了国家对经济生活的干预。正如马克思曾经指出的那样“资产者不允许国家干预他们的私人利益,资产者赋予国家权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维持竞争所必需的范围之内。”[2]
在社会主义国家,率先实行检察机关参与民事诉讼制度的是前苏联。1923年制定的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》对检察机关参与民事诉讼作出了规定。社会主义国家检察机关对民事诉讼实行检察监督的理论依据源自列宁的法律监督理论:“使法律监督权从一般国家权力中分离出来,成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的权力。”[1]
我国法律对民事检察监督制度的认识是随着政治、经济的发展而形成、发展的,其最早可追溯到新民主主义革命时期。但从立法上正式确立检察机关提起民事诉讼的制度则始于1954年《中华人民共和国检察院组织法》。根据该法第4条的规定,地方各级检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。此外,最高人民法院1957年9月制定的《民事审判程序(草稿)》第1条也有“人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件也可以提起诉讼的”规定,在这一阶段,我国各级检察机关依照上述法律规定,对民事违法活动进行了积极主动的干预并取得了初步成绩。据统计,1956年黑龙江省检察机关共办理民事诉讼案件80余件。但是随着1957年的“无产阶级文化大革命”的到来,我国民事检察制度遭受到了毁灭性的打击。文化大革命后,1978年重建了人民检察院,恢复了检察机关的原有职能。1979年2月2日,最高人民法院在《人民法院审判民事案件程序的规定(施行)》中对人民检察院提起民事诉讼的制度再次予以肯定和确认。但是1979年7月1日第三届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》对民事检察制度予以彻底废除。直到1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的颁布,这一现状才得到一定程度的改变,该法第12条规定:“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但除此之外,再无一条对民事审判活动进行监督的条文。因此,民事检察监督实际上形同虚设。1991年随着新民事诉讼的颁布,上述局面得到些许改变。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这使检察机关可以通过行使抗诉权对民事审判活动进行法律监督。从检察监督的发展历史可以看出,这一制度的存在有其特定的社会环境,且在我国实际的民事诉讼中是十分必要的。
二、我国民事诉讼检察监督制度存在的依据
民事诉讼法颁布施行以来,理论界及司法界不断有人从不同角度论证检察院参与民事诉讼的必要性,如从检察机关的职能本身的角度,从加强国家干预的角度,从检察机关保护国家、集体和公民利益的角度[2]。但也有学者认为法院审判独立具有重要的内在价值与外在价值,为了保障法院独立审判必须排斥外在监督和干预,而现行民事诉讼检察监督制度已经在一定程度上损害了法院对审判权的独立行使,不利于司法公正与社会正义,从而主张民事诉讼检察监督否定论或有限论[3]。笔者认为,对于检察机关是否有必要对民事审判进行检察监督这一问题不应就某一方面单独论述,任何一项制度的存在都是由其特定的社会环境,和其自身的价值所决定的。民事诉讼中的检察监督制度的存在同样有其实践上与理论上的依据。
(一)诉讼监督的价值
用“监督”来约束“诉讼”是“诉讼监督”的基本目的,就严格的词语涵义来说,诉讼监督,意即对诉讼活动的察看和督促。广义的诉讼监督是指包含一切国家机关、社会组织和公民对各种法律在诉讼活动中的合法性所进行的监督。狭义的诉讼监督仅指专门国家机关—检察机关对诉讼活动合法性所进行的监督。
从社会哲学的层面而论,人类文明社会包蕴着一个十分重要而深刻的逻辑悖论:一方面,社会生活由于自身的缺陷内在地要求政治国家运用其政治权力对社会生活进行必要的管理和控制;另一方面,国家政治权力又具有双面功能,它既能为社会公益的实现,社会秩序、公民权利的维护提供强有力的权力保障,又天生具有侵略性和扩张性,存在破坏社会秩序,腐蚀社会肌体侵害公民权利的危险。所以,孟德斯鸠指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[4]因此有人总结:“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力如此,司法权力也不例外。若想控制权力的扩张,为权力找一个合理的休止界限,就必须对权力的行使进行监督并建立一套完备的监督机制。
诉讼监督是法律监督的重要组成部分,诉讼监督的价值具体体现为以下几个方面:
第一,诉讼监督是国家法制的调解系统。法律系统投入运行之后,由于受到各种因素的干扰,总是会出现偏离预定轨道的情况,监督机制的主要任务就是控制各种干扰的影响,及时地调节法制环节,消除偏离现象,保证系统向预定的方向和目标前进。诉讼监督是使法制在诉讼阶段得以实现的最有力的保障。
第二,诉讼监督是民主制度的保障机制。民主与法制是密不可分的一对范畴,前者是后者的前提和基础,后者是前者的保障和内容。诉讼监督,作为国家法制体系中的一项重要内容,它与民主制度关系极为密切,监督是人民管理国家事务的重要方式。
第三,诉讼监督是权力制衡的有效手段。在诉讼中,通过权力制衡,通过规范与完善各监督主体的职能,一方面使被被监督者不滥用权力,严格依法办事;另一方面有利于防止司法腐败,保障当事人的合法权益及诉讼公正。
调节国家法制、保障民主制度、约束权利运行,这就是诉讼监督的根本价值之所在。中国要实行民主,厉行法制就离不开诉讼法律监督。检察监督作为法律监督的一种重要形式是为我国法律所确定了的。我国宪法第四条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”从而以根本法的形式对人民检察院在国家机构中的性质加以确定。人民检察院组织法,三大诉讼法及全国人大和全国人大常委会的有关决议、决定,最高人民检察院的法律解释等对检察监督的主体、监督对象、内容、方式等作了具体规定,为检察监督活动提供了依据。在民事诉讼中,检察机关通过行使抗诉权对审判机关进行监督,这符合权利的行使需要进行监督的基本法理。我国之所以将检察监督作为一项制度予以肯定,也正是检察监督其本身的价值所使然。
(二)检察监督制度存在的实务中的依据
最近一段时期以来,无论是诉讼理论界还是司法实务部门,探讨关于我国民事诉讼检察监督制度的文章特别多。探讨涉及此制度的设置是否具有合理性这一根本问题的观点主要分两种:一种称为检察监督肯定说;一种称为检察监督否定说。持检察监督否定说的学者认为:对民事诉讼实施检察监督是有悖法理的,应当予以削弱乃至取消。(2)其立法依据是:(1)检察监督制度妨碍了司法独立;(2)检察机关的抗诉监督必然造成监督机关对私权的不当干预,侵害了民事诉讼当事人的处分权,有悖于处分原则;(3)抗诉监督必然造成检察机关站在一方当事人的立场反对另一方当事人的结果。由于检察机关这一公权力的介入破坏了民事诉讼双方当事人的平等地位;(4)诉讼中事实的不确定性和法律的不确定性造成了错案标准的模糊性。被检察机关认为是错案的案件,实际上并不一定是错案。检法之间的分歧仅仅是反映了他们对具有多种可能的处理结果的案件的不同认识和判断;(5)检察机关的抗诉,尤其是对同一案件的多次抗诉,损害了法院的终审权,增加了诉讼成本,降低了诉讼效率。
笔者认为,上述理由虽然不是全无道理,但以此来否定检察机关的抗诉监督,则是难以成立的。司法独立是实现法治国家的基本条件和法治社会的重要保障,也是我国司法制度改革的目标。然而,司法独立并不是无条件的,它是以理性的法院、清廉的法官,完善的诉讼程序为独立的前提条件的(3)。诚如考夫曼所言“司法独立原则只存在法官们通过他们的模范行为和业务上的自我克制,继续不断地争得它而无愧于它的时候,这一原则才会坚持下去。”(4)我们当前司法独立的前提条件是否完全具备呢?答案似乎是不言自明的。我国正处于社会主义初级阶段,我国社会的法治化还处在起步阶段,在这一时期,尽管国家对法官队伍的建设是相当重视的,但我国法官的整体素质还不能适应社会法治化的要求。少数法官违反职业道德,用审判权寻租,司法不公的现象还时有发生。因此,当前及今后相当长的一段时间内,不仅不能弱化对法院审判活动的监督,而且应当强化这一监督。另外,司法独立排斥的是外在的干预,并不排斥外在的监督。检察机关的监督是我国法律所规定的一种制度化监督,它不仅不会妨碍司法独立,相反,强化监督则是为了促成司法独立前提条件的形成,为了司法公正、正义这一最终目标的早日实现。
检察监督在不同的国家不同的社会形态中以不同的方式存在着,其立足于社会并得以生存和发展的根基就在于权力监督理论,这是检察监督的自身属性所决定了的。在我国司法实践中,检察监督是除权力机关的监督之外的重要法定监督形式,基于上述的论证,我们认为检察机关在民事诉讼中的检察监督在现阶段既不能取消也不能弱化,而应当进一步加强和完善。但由于《中华人民共和国民事诉讼法》对某些问题规定的不够明确,以及由此产生的对这些问题的不同理解和认识,检察机关的监督权与法院的司法权产生了一些摩擦和冲突。
三、检法冲突
(一)关于抗诉监督的范围
《民事诉讼法》第185条将抗诉的对象确定为人民法院已经发生法律效力的判决裁定,将抗诉的原因规定为原判决、裁定认定事实的主要证据不足等四种情形。这条规定划定的抗诉监督的范围是基于法院在民事诉讼过程中做出的所有生效判决、裁定,还是仅限于在某些程序中做出的生效裁判?其二是对裁定的抗诉是基于《民事诉讼法》第140条规定的10条裁定,还是仅仅为这10条裁定中的部分裁定?对这些法律规定的模糊界域,检察机关认为抗诉监督得到范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定。基于这一认识有的检察机关不仅对法院在第一审程序、第二审程序中的生效裁判提出抗诉,而且对法院在执行程序中,破产程序中做出的裁定也提出抗诉。有的检察机关不仅对驳回起诉的裁定提出抗诉,而且对先予执行的裁定也提出抗诉。法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判,且抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。从这一认识出发,法院认为检察机关对执行中的裁定,对先予执行的裁定,对破产程序的裁定的抗诉于法无据,不予受理。有学者认为,这表明法院试图限制、缩小检察机关的抗诉、监督范围[5]。
那么,在检法两家的冲突中,究竟哪一方的认识正确呢?答案显然取决于《民事诉讼法》关于检察监督的规定。我国《民事诉讼法》设定的检察监督是事后监督,因此检察机关既不能通过提起诉讼的方式启动审判程序,也不能通过参加诉讼对正在进行的审判活动进行监督,只能等到诉讼结束,法院裁判发生法律效力后,才能通过审判监督程序进行监督。这说明检察机关抗诉受到时间和程序的双重限制。前一重限制表明检察机关不得单独对法院在诉讼过程中对管辖权异议,财产保全,先予执行等提出抗诉,检察机关如果认为这些裁定确有错误,只能等到一审或二审判决生效后,在对判决抗诉时一并提出抗诉。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围可以适用这一程序再审的,检察机关才能够提出抗诉。检察监督作为一种权力,同样需要对其进行必要的限制,基于审判独立的理念,检察监督的范围也不应太过宽泛。因此,笔者认为法院不受理检察机关对先予执行等裁定提出的抗诉是符合法理且有法律依据的。
实践中确实存在着个别法院违反管辖规定受理诉讼,违法采取财产保全和先予执行措施的现象。在破产程序、执行程序中也存在着滥用司法权违法做出裁定的情况。对于这些违法行为进行监督是完全必要的。但并非检察机关抗诉此一种监督形式可以达到监督的效果,我们可以创设一些新的监督形式,以最终达到诉讼公正的目标。
(二)关于案件的再审法院
在民事检察监督问题上检法之间冲突的另一表现是:在检察机关提出抗诉后,上级法院几乎一律以裁定或函转的方式将案件交给做出被抗诉裁判的下级法院审理。实践中的这种做法颇为不妥,严重影响了法律监督的严肃性和权威性。
(1)法院的这种做法不符合诉讼立法的精神。我国《民事诉讼法》之所以没有赋予人民检察院对同级人民检察院生效裁判的抗诉权,其立法意图固然一方面是为了对抗诉的条件把握得更加准确,使抗诉的提出更为慎重,但另一方面,显然也包含了在检察机关提出抗诉的情况下,应由上级法院予以再审的意思。
(2)这种做法既不利于对错误裁判的纠正,也不利于发挥上级法院的审判监督职能。尽管在再审中需另行组成合议庭,但审判人员仍需面对较大的压力,不利于纠正错误审判 。
(3)检察机关的职能和地位,决定了上级法院不宜将案件交由下级法院审理。根据宪法和民事诉讼法的规定,人民检察院是国家的专门监督机关,有权对法院的审判活动进行监督。这种监督不只是一种观察,也不只是一种判断和评价,它必须能够保障法律的正确实施。因此,法律监督在很大程度上是一种被用以制约其他国家权力行使的权力。而要使这种监督权真正起到制约作用,具有相应的权威,至少其地位和效力应与被监督的权力是平等的或相对峙的。因此从维护检察机关的权威出发,我们认为既然上级检察机关以就确有错误的生效裁判向上级法院提出抗诉,上级法院就应当受理,而不能以裁定或函转的方式再将案件交给原作出被抗诉裁判的下级法院予以审理。
(三)原抗诉机关对原审法院再审后维持原裁判再次抗诉
检法冲突的第三方面表现是:对下级法院再审后做出的维持原裁判的判决、裁定,上级检察机关(原抗诉机关)再次提出抗诉,人民法院则不予受理。这是最高人民法院于1995年10月6日在对四川省高级人民法院的请示做出批复时所体现出来的:凡是原抗诉机关再次提出抗诉的,无论由同级法院再审还是指令下级人民法院再审,人民法院均不受理。只有在原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉的情况下人民法院才应当受理。检察机关对该批复持有异议,认为它不当地限制了检察机关的抗诉权。因此尽管有了这一批复,在一些地方,原抗诉的检察机关对由原审法院再审后维持原裁判的案件,仍然再次提出抗诉。
最高人民法院的这一批复有其合理之处:维护法院裁判的稳定性和权威性;防止了抗诉再审无限循环的怪圈,避免了司法资源无谓的浪费。但换一个角度分析问题,发现此批复不利于发挥检察机关在民事诉讼中的监督职能。检察机关收到申诉后,一般都会进行严格的审查和慎重的选择,挑选那些符合抗诉条件,有把握抗诉成功的案件进行抗诉。对抗诉后维持原判的案件,检察机关再次抗诉会格外慎重,非有法定理由一般不会轻易地又一次提出抗诉。因此不予受理此类抗诉不利于检察机关监督职能的发挥。如按批复中,由原抗诉机关的上级检察机关提出抗诉,则会引起了监督者与被监督者级别上严重失衡和增加上级检察机关工作负担,增加监督成本等诸多问题。此冲突的解决可与上一冲突的解决相联系,担心出现抗诉与再审的循环,是建立在上级法院受理对再审裁判的抗诉后依然指令下级法院再审的前提下的。只要由上级法院自己进行再审,就不会出现抗诉与再审的多次循环。因为,根据《民事诉讼法》的规定,对上级法院再审后做出的判决,只有原抗诉机关的上级检察机关才有权提出抗诉。
四、民事诉讼检察监督的方式——民事检察监督之完善
依照检察机关法律监督职能的要求,我们需要对目前的民事检察监督制度予以完善,而其核心就在于构建和完善民事检察监督的方式。在近几年的检察实践中,检察机关创建了一些新的且颇有成效的检察监督方式。
(一)检察意见
检察意见是体现检察效率原则的一种监督方式,是指在发现同级人民法院的生效判决、裁定确有错误时,通过协商的方式,提出检察意见,建议人民法院再审予以纠正错误。实践中,当事人向检察机关申诉后,检察机关经过审查,认为生效的判决裁定确有错误,不走抗诉的程序,而是有同级检察院直接向同级法院发出检察建议,建议法院依法再审。法院不是按照检察院启动的审判监督程序再审,而是按照法院启动的审判监督程序进行再审。法院再审结束时,应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察意见的,检察院认为自己提出的意见正确,可以向上级检察院提请抗诉,由上级检察院决定是否抗诉。
这种做法有利于将矛盾消灭在基层,有利于检察机关和审判机关的合作,同时也实现了检察监督的效果,是一种较为成功的监督方式。最高人民检察院就检察意见的适用范围在《人民检察院民事行政检察文书样本(试行)》中作出了专门说明:“人民检察院对于符合抗诉条件的案件,若认为建议人民法院自行纠正效果更好的,可以使用此文书,对于判决、裁定确有错误,但不宜抗诉的案件,对于调解、支付令、决定等案件,可以此文书建议人民法院纠正。”在实践中,运用检察意见这种监督方式,应明确以下问题:
(1)提出检察意见的检察院,应当是作出生效判决裁定的法院的同级人民检察院。
(2)同级人民法院接到检察建议后,应当对该案件进行复查,认为人民检察院的意见正确,原审判决、裁定确有错误的,应当裁定进入再审程序,中止原判决、裁定的执行。认为原判决、裁定没有错误的应当通知提出检察意见的人民检察院。
(3)人民法院再审开庭,应当通知人民检察院派员出席法庭,参与诉讼监督审判活动。