上海市市民体育健身条例

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上海市市民体育健身条例

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告第45号



《上海市市民体育健身条例》已由上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2012年4月19日通过,现予公布,自2012年6月10日起施行。



上海市人民代表大会常务委员会

2012年4月19日



上海市市民体育健身条例

(2012年4月19日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)

第一章总则

第一条为了促进本市市民体育健身活动的开展,保障市民参加体育健身活动的合法权益,增强市民体质,根据《中华人民共和国体育法》、《全民健身条例》、《公共文化体育设施条例》等有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。

第二条本条例适用于本市行政区域内市民体育健身活动及其管理。

第三条市民有依法参加体育健身活动的权利。

各级人民政府应当依法保障市民参加体育健身活动的权利。

第四条市体育行政管理部门是本市市民体育健身工作的主管部门。区、县体育行政管理部门负责本行政区域内市民体育健身工作。

各级人民政府有关行政管理部门应当按照各自职责,共同做好市民体育健身工作。

第五条市和区、县人民政府应当加强对市民体育健身工作的领导,将市民体育健身事业纳入本级国民经济和社会发展规划,将市民体育健身工作所需经费列入本级财政预算,并随着国民经济的发展逐步增加对市民体育健身工作的投入。

镇(乡)人民政府、街道办事处应当协调、推动本区域内公共体育健身设施的开放和管理,组织开展社区体育健身活动,提供必要的人员和经费保障。

第六条各级人民政府及其体育行政管理部门对开展市民体育健身活动成绩显著的单位和个人,应当按照国家和本市有关规定给予表彰和奖励。

第二章市民体育健身活动

第七条每年8月8日为全民健身日。

第八条鼓励市民参加科学、文明、健康的体育健身活动。

市民参加体育健身活动,应当安全使用体育健身设施。市民应当遵守防止社会生活噪声污染的相关规定和社会公德,避免影响其他市民的正常工作和生活。

第九条国家机关、企业事业单位、社会团体和其他组织应当根据本单位的特点,提供设施、经费、时间等必要条件,保障职工参加体育健身活动的合法权益。企业事业单位应当将开展职工体育健身情况向职工代表大会或者职工大会报告。

国家机关、企业事业单位、社会团体和其他组织应当在每个工作日组织本单位人员开展工间(前)操或者其他形式的体育健身活动;有条件的,可以举办运动会等体育健身活动,开展体育锻炼测验、体质测定等活动。提倡在节假日开展多种形式的体育健身活动。

产业园区和商务楼宇等的管理组织应当提供必要的体育健身设施,协调推动企业事业单位组织开展体育健身活动,体育行政管理部门和工会组织应当加强指导。

第十条学校应当按照教育行政管理部门的有关规定,实施学生体质健康标准,加强对学生体质的监测,开设体育课、体育活动课,开展广播体操、眼保健操等活动,保证学生在校期间每天参加一个小时的体育健身活动。

学校每学年至少举办一次全校性的体育运动会。学校应当开展多种形式的课外体育活动,培养学生体育锻炼兴趣,提高学生体育技能,增强学生体质。

教育行政管理部门应当定期对学校体育健身工作进行督导检查,将学生体质健康状况作为评价、考核学校工作的重要指标。

第十一条体育行政管理部门应当加强对市民体育健身活动的督促和指导,组织各种形式的群众性体育健身活动,举办市民运动会,推广体育锻炼达标,引导和鼓励市民经常、持久地参加体育健身活动。

体育行政管理部门应当会同卫生行政管理等部门开展健身知识宣传普及,指导市民体育健身。

第十二条工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会等社会团体应当结合自身特点,组织成员开展体育健身活动。

第十三条各级各类体育协会应当按照其章程,在体育行政管理部门指导下,发挥专业优势,组织开展科学的体育健身活动。

第十四条鼓励社区体育组织、基层群众性健身团队以及其他社会组织开展市民体育健身活动。

第十五条居民委员会应当结合居民住宅区特点,组织居民开展小型多样的体育健身活动。

村民委员会应当结合农村特点,组织开展与农村生产劳动和文化生活相适应的体育健身活动。

第十六条广播电台、电视台、报刊、互联网站等媒体应当宣传科学、文明、健康的体育健身项目和方法,刊登、播放公益性体育健身内容,增强市民体育健身意识。

第三章市民体育健身设施

第十七条市体育行政管理部门应当根据本市国民经济和社会发展规划,会同规划土地等行政管理部门组织编制公共体育设施规划,报市人民政府批准后,纳入相应的城乡规划。规划土地行政管理部门应当为公共体育设施预留建设用地。

第十八条各级人民政府应当按照国家和本市对城市公共体育设施用地定额指标、公共体育设施规划,建设公共体育设施。

建设公共体育设施,应当充分考虑未成年人、老年人、残疾人等群体的特殊要求,采取无障碍和安全防护措施,满足各类人群参加体育健身的需要。

各级人民政府及其体育行政管理部门应当加强对公共体育设施的监督管理。任何单位和个人不得侵占、破坏公共体育设施或者擅自改变公共体育设施的使用性质。

鼓励企业事业单位、社会团体、其他组织和个人建设公共体育健身设施。

第十九条规划土地行政管理部门在组织编制居民住宅区所在区域的控制性详细规划时,应当按照国家和本市有关规定征求体育行政管理部门的意见。

新建、改建、扩建居民住宅区,应当按照国家和本市有关规定建设相应的体育健身设施。

居民住宅区配套建设的体育健身设施,应当与居民住宅区的主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。建设工程竣工验收时,建设单位应当通知所在地的体育行政管理部门参与验收。

任何单位或者个人不得擅自改变居民住宅区体育健身设施的建设项目和功能,不得缩小其建设规模和降低其用地指标。

第二十条公共体育场馆应当全年向市民开放,每周累计开放时间不得少于五十六个小时,法定节假日和学校寒暑假期间应当延长开放时间。

公共体育场馆在学校寒暑假期间应当增设适应学生特点的体育健身项目,开设学生专场。

鼓励企业事业单位向市民开放体育健身设施。

第二十一条学校应当在课余时间和节假日向学生开放体育健身设施。公办学校应当积极创造条件向市民开放体育健身设施。鼓励民办学校向市民开放体育健身设施。

区、县人民政府对向市民开放体育健身设施的学校给予经费支持,并为向市民开放体育健身设施的学校办理有关责任保险。

区、县人民政府应当制定学校体育健身设施向市民开放的具体管理办法,由学校所在地的镇(乡)人民政府或者街道办事处会同学校组织实施。体育行政管理部门应当会同教育行政管理部门加强对学校体育健身设施开放的指导监督。

第二十二条社区文化活动中心应当按照国家和本市有关规定开设体育健身活动场地,配置体育健身设施。

社区文化活动中心的体育健身活动场地和设施应当全年向市民开放,每周累计开放时间不得少于五十六个小时,开放时间应当与市民的工作时间、学习时间适当错开。属于国家规定基本服务项目的体育健身项目应当免费开放。

第二十三条公共体育场馆、公办学校、社区文化活动中心等体育健身设施实行收费的,具体价格由政府有关部门核定,一般不超过其运营成本。对学生、老年人、残疾人等实行价格优惠。

公共体育场馆应当在全民健身日等规定时间向市民免费开放,并逐步增加免费开放的时间。

第二十四条向市民免费开放的体育健身设施应当符合下列基本要求:

(一)体育健身设施符合国家、行业或者地方标准;

(二)在醒目位置标明安全使用方法和注意事项;

(三)建立、健全维修保养更新制度,保持体育健身设施完好。

第二十五条公园、绿地等公共场所的管理单位,应当根据自身条件安排体育健身活动场地。需要设置体育健身设施的,由所在地的体育行政管理部门根据实际情况免费提供并承担维修保养更新经费。

第二十六条政府出资建设或者配置的居民住宅区体育健身设施,其维修保养更新经费由镇(乡)人民政府、街道办事处承担。

建设单位按照规定配套建设的业主共用的体育健身设施,由居民住宅区业主或者其委托的物业服务企业负责维修保养,维修保养经费按照国家和本市有关规定在住宅专项维修资金中列支或者通过其他途径予以保障,确有困难的,由镇(乡)人民政府和街道办事处给予适当补贴。

第二十七条因城乡建设确需拆除公共体育设施或者改变其功能、用途的,有关人民政府在作出决定前应当依法组织专家论证,并征得上一级人民政府体育行政管理部门的同意,报上一级人民政府批准。

经批准拆除后重新建设的公共体育设施,应当符合规划要求,一般不得小于原有规模。

第四章市民体育健身服务与保障

第二十八条各级人民政府应当支持高等院校和科学研究机构开展体育健身科学研究,加强国际国内交流,推广科学的体育健身项目和方法。

第二十九条各级人民政府及其体育行政管理部门应当根据实际情况,通过政府购买公共服务、专项资金补助、奖励等形式,支持体育协会、社区体育组织以及其他社会团体向市民提供体育健身服务。

第三十条市和区、县体育行政管理部门应当建立体育健身信息服务平台,公布市民体育健身工作经费投入和使用情况,公示本行政区域内市民体育健身设施目录、开放时段、收费标准、免费项目和优惠措施等信息,制定和发布科学健身指南,并为市民提供体质测定、体育健身指导等信息。

第三十一条体育健身设施没有国家标准、行业标准的,市体育行政管理部门可以向市标准化行政主管部门提出制定体育健身设施等地方标准的建议,由市标准化行政主管部门按照国家和本市有关规定组织制定地方标准。

第三十二条市体育行政管理部门应当根据国家有关规定,制订本市市民体质监测方案,会同有关部门组织实施,并定期向社会公布市民体质监测结果。

第三十三条体育彩票公益金应当根据国家有关规定,用于组织开展市民体育健身活动、培训社会体育指导人员、进行市民体质监测以及市民体育健身设施的建设和管理,并逐步提高对社区市民体育健身的投入比例。

利用福利彩票公益金建设社会福利设施时,应当按照国家有关规定,设置适合老年人和残疾人体育健身活动的设施。

彩票公益金的管理、使用单位,应当依法接受财政部门、审计机关和社会公众的监督,每年向社会公告公益金的使用情况。

第三十四条鼓励企业事业单位、社会团体、其他组织和个人向市民体育健身事业捐赠财产、提供赞助。向市民体育健身事业捐赠财产的,依法享受税收优惠。

第三十五条鼓励市民体育健身活动组织者和健身场所管理者依法投保有关责任保险。

鼓励参加市民体育健身活动的公民依法投保意外伤害保险。

第三十六条鼓励挖掘民间传统体育健身项目、创编新颖体育健身项目、研发体育健身器材,依法维护相关单位和个人的知识产权合法权益。

第三十七条对不以收取报酬为目的的社会体育指导人员,按照国家有关规定实行技术等级制度。市和区、县体育行政管理部门应当免费为其提供相关知识和技能培训,并建立档案。

公共体育设施应当按照项目要求,配备社会体育指导人员指导体育健身活动。居(村)民委员会和有条件的单位,也可以配备社会体育指导人员。

社会体育指导人员负责组织居民开展体育健身活动,传授体育健身技能,宣传科学健身知识。

第三十八条对以健身指导为职业的社会体育指导人员实行职业资格证书制度。

以对高危险性体育项目进行健身指导为职业的社会体育指导人员,应当依照国家有关规定取得职业资格证书。

第三十九条经营高危险性体育项目的,应当按照国家有关规定取得体育行政管理部门的许可,并办理相关的工商登记手续。

第五章法律责任

第四十条任何单位和个人发现违反市民体育健身法律、法规的行为,可以向体育行政管理部门或者其他相关部门投诉。接到投诉的部门应当按照规定程序进行调查、核实,予以处理。

第四十一条违反本条例规定,侵占、破坏公共体育设施的,由体育行政管理部门责令限期改正,并依法承担民事责任。

有前款所列行为,违反治安管理的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十二条违反本条例规定,擅自改变公共体育设施使用性质的,按照国务院《公共文化体育设施条例》的规定予以处罚。

第四十三条违反本条例规定的其他行为,法律、行政法规已有处罚规定的,从其规定。

第六章附则

第四十四条本条例所称市民体育健身设施,是指公共体育设施以及其他向市民开放用于开展体育健身活动的建(构)筑物、场地和设备。

第四十五条本条例自2012年6月10日起施行。



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对城市动拆迁中存在的问题以及法理分析与建议

作者 李克垣


进入二十一世纪以来,中国经济的迅速崛起开始表现出强烈的城市化渴求,然而伴随着大规模的城市扩张和旧城区改造,各地动拆迁问题愈发凸显出来。动拆迁矛盾和纠纷的扩大和激烈已表明,动拆迁问题已不再是表面上的城市建设纠纷问题,实际上它已牵涉到法律、政府职能、公众权利等多个方面。如何处理好新世纪经济发展与旧区改造的矛盾,这是一个新的课题。党的十六届六中全会作出的《关于构建社会主义和谐社会的若干重大问题的决定》,提出要“统筹协调各方面利益关系,妥善处理社会矛盾”,为我们指明了方向。本文将以此为指导,首先对动迁中存在的问题进行解剖,然后在基础上对旧区改造进行法理分析,最后对基层政府在动迁中作用提出有益的思考。

一、对城市动迁中存在问题的思考
在旧城区改造 过程中,城市拆迁过程是最艰难、也是存在争议最多的阶段。“东八块”拆迁只是城市拆迁中的一个缩影,有的地方拆迁矛盾比这更激烈,有天安门自伤事件,也有汽油自焚身亡事件。发生这么多激烈的动迁矛盾,说明了动拆迁本身可能存在一些或大或小的问题,很可能就是这些问题造成了矛盾激化,成为酿成极端事件的原因。
1、在动拆迁主体上,既有动迁指挥部,又有动迁公司,使动迁的性质趋于模糊。
在很多地方动迁时,既成立了由政府主要领导担任总指挥、各职能部门参加的动迁指挥部,又成立了若干动迁公司,到底谁是动迁的主体?政府在其中到底扮演什么角色?在其他地方动迁中也存在这样的问题,有的地方的拆迁办公室,看上去是一个行使政府权力的机构,摇身一变马上又变成为直接的拆迁人,一套班子,两块牌子。这种主体上的不确定,使得动迁性质变得模糊,使拆迁行为是基于公共利益的政府征收还是商业用途征地也定性不清。这是导致动迁矛盾的潜在根源。
2、动迁补偿范围的太窄、补偿标准太低,使大部分居民购买不起房屋,从动迁中未能获利。
房屋拆迁是一种复合行为,房屋拆迁目的是获取房屋基地(使用权),房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上应涉及两部分:一是基地使用权补偿;二是房屋及其他附着物的补偿。对于土地使用权的补偿,现行法律没有规定,对于房屋及其他附着物的补偿,《房屋拆迁管理条例》第三章作了规定。然而对于房屋拆迁的补偿评估标准也是上世纪末期制订的,在房价已上涨一倍多的情况下,拆迁补偿价与市场价格相去甚远。居民拿到安置款往往买不起房,房屋安置则是远离城区,居民因丧失了在城市的交通、就学、就业的种种便利而心怀不满。
3、在动迁进入相持阶段后,动迁公司基本上处于停滞状态,存在着等政府裁决的情形。
动迁处于胶着状态之后,动迁公司以居民要价过高为理由,基本上不肯再与动迁居民进行商谈,即使商谈也是纯形式意义上的,即安置或补偿条件较上一次没有任何的变化,动迁居民只存在签与不签的两种选择。动迁公司基本上等着政府裁决。出现这种情形,其实也愿不得动迁公司,因为《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定:“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,逾期不拆迁的,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。”立法上将拆迁行为作为政府行为,认为一旦发生争执,就应强行介入处理。既然立法上赋予了拆迁公司一旦拆迁不顺利有政府好靠,那他何必付出更多的金钱与精力与动迁居民谈判呢?等着政府裁决就行了,“我”坐享利润,而矛盾却转嫁给了政府,有这等好事,只有傻瓜才会不用。正是因为强制拆迁的立等可取,才使交易双方彻底失去平等的妥协动机和博弈能力。
4、动迁矛盾激化后,政府立即处于前台,动迁公司却转到幕后。
到动迁后期,被动迁居民多次大规模地到市里、北京上访,矛盾处于激化状态。在处理矛盾过程中,区政府、街道处在了处理矛盾的第一线,为了接回、控制上访人员动用了大量干部以及物力、财力,动迁公司虽然也参与进来但好像处于次要的位置。其他地方的动迁矛盾也出现同样的局面,一旦矛盾激化,出来收拾局面就是政府了。当事人就安置补偿产生的争议本来属于民事主体之间的民事权益纠纷,却转化成居民与政府的较力。产生这种问题,一方面是因为我们的制度安排中,由行政机关通过其征用、收回使用权、颁发拆迁许可证等公权力行为将土地(使用权)从现在的使用权人移转至要获取使用权的私人一方,而无需和现使用权人协商,使民事交易过程的土地使用权取得过程变成了一个行政过程;另一方面也因为信访属于政府处理的事件,制度安排使我们更关注信访行为本身而不是它的原因。
5、在动迁矛盾中,居民提出的问题并未能给予令人信服的解释,导致居民的持续不满。
在动迁矛盾处理时,居民提出很多问题:公民私有产权保护问题,土地使用权的补偿问题,拆迁的司法裁决问题,政府文件的公开问题,强制拆迁的合法性问题,等等。可以说,这些问题都是非常尖锐的问题,目前立法上也没有解决这些问题,动迁工作人员也不是法学家其法律素养也达不到解释这些问题的水平,但对居民的这些问题以法律没有规定来搪塞或者认为是无理要求而置之不理,显然并没有解决问题,导致了居民的普遍的不满情绪,从而给动迁带来更大的阻力。
6、强制拆迁前后,居民选择大规模上访,而不是求助于司法救济。
在动迁后期持续的一年多的时间里,居民认为自己的利益受损,选择的不是司法救济的途径,而是大规模的上访。在其他城市的动迁中,甚至发生自焚、与动迁人员同归于尽等极端的矛盾。我们说,司法是社会矛盾的最后一道防线,为什么居民直接越过这道防线,而是寻求不达目的誓不罢休的上访呢?实际上,对其他民事纠纷,居民基本上还是以司法救济为最终手段的。一般说来,每一个动迁居民人还是一个理性人,他作这样的选择,不得不令我们反思:司法救济途径是不是出现了问题?实事求是得来说,确是如此。一方面,动迁成为政府行为后,从民事纠纷转化行政纠纷,意味着居民不满动迁补偿安置如果要寻求司法救济,就要告政府,而法院又受制于政府,使老百姓不敢相信法院。事实上,对于涉及动拆迁的纠纷,法院要么不受理,要么也是判居民败诉为多;另一方面目前我国行政诉讼法本身也决定了居民不可能从法院得到他想要的结果。公民起诉的目的无非得到在他看更为合理的补偿(实际上就是更多一些),然而法院审理行政案件只能机械地对具体行政行为是否合法进行审查,而对具体行政行为是否适当则基本不予审查,即使法院认为拆迁行政裁决或行政强制不合法(包括程序上违法)也只作出撤销的判决,补偿安置争议仍需回到作出裁决的原行政机关处理,公民即使胜诉即得不到他想要的结果。
7、对动迁居民的持续上访,不能拿出有效的措施。
通过强制拆迁,“八块”一期在持续两年多后终于完成了动迁,但是由于有36户居实行了强制拆迁,持续的上访却没有结束。这些被强迁的居民以及其他地块的被强迁的居民经常性地到市里上访,有时一天去几次,重大节日或政治活动前后他们还群体到北京上访。对于这种的上访要持续多长时间,还不得而知。而解决上访问题成为了区政府、街道的政治任务,一旦上访就必须派人领回,这在花费着政府的巨大的人力、物力、财力。这还在其次,最主要的是领回上访人员后,找不到有效的办法来解决他们的问题。本来他们的利益相对方是动迁公司,现在由于政府裁决,动迁公司则在法律上完成了他的安置义务,可以说上访已与动迁公司没关系了(动迁公司可能也这样认为的),变成了上访人与政府的博弈了。在这场博弈中,政府无论是妥协还是强硬都处于两难的境地。

二、对城市动迁的法理分析与建议
为什么城市拆迁中存在如此多的问题、如此激烈的矛盾?看来有必要对旧区改造引发的城市拆迁的矛盾作了详细的法理分析,或许这也能为我们提供解决问题的某种视角。我们说“旧区改造”一词,实际上包括了两个步骤,第一步是通过动拆迁取得土地,第二步则是在土地建造新建筑。由于建造新建筑行为引起的矛盾并不是很激烈,并且法律关系上也没有引起很大的争议,所以不在本文讨论之列。本文主要是对旧区改造中城市拆迁行为进行法理分析。
1、城市动迁的性质的分析。
从城市动迁来看,城市动拆迁是一个复合行为,首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件,然后再取得房屋拆迁许可证,方可拆迁房屋,取得相关土地。从这一行为的过程即可看出,动拆迁的目的不是征收房屋,而是征用土地,只不过为了获得土地使用权需要拆除土地上的房屋及其他附着物。拆房只是手段,征地才是目的。就目前的动拆迁而言,其实包括性质不同的两个层面:一是为公共利益的需要征收土地使用权,即属于公用征收;二是为商业用途而取得私人土地使用权,其实这应是民事交易过程。很显然,这两种行为的拆迁性质完全不同,第一种公用征收拆迁,作为私人必须服从公共利益,然而将私人的不动产收作公用的公权力行为给私人造成了特别牺牲,政府当然应予以补偿。第二种商业用途拆迁,从本质上讲为私人目的而移转土地使用权仍然是一种民事行为。虽然国家对土地享有所有权,然而现使用权人已通过某种对价获得了使用权,土地所有权人有义务尊重使用权人的权利。当取得土地的目的是为了纯粹的商业目的时,使用权出让的决定权应属于现使用权人,而非行政机关。
对于何者是公共利益?对城市拆迁来说如何划分公共用途和私人用途?旧区改造算不算公共利益?在相当一部分情况下,很难对此进行界定。即使在西方国家,公共用途和私人用途也经常被混淆在一起。例如,政府征用的土地是用于的公共住宅计划、社区重新开发等,这必然伴随着实质上的私人利益、商业开发与商业投资,但通常仍被视为公共用途。但不管如何,其土地征用的用途还是限于慈善事业、教育、科学用地等公益事业。所以,必须对公权力取得土地的用途进行严格限定,政府不得为纯粹商业目的动用公权力取得土地。旧区改造是不是为了公共利益?这要作一个具体的分析。对于危棚简屋的改造应属于公共利益的范畴,这里有几点理由:第一,居住在危棚简屋中人存在着人身安全的危险,在现代社会意识而言,保障人身安全属于公共利益,无论是一个人,还是一群人;第二,保障人身安全是现代政府的重要职能之一,政府应该采取合适的办法来保障人身安全;第三,解决居住在危棚简屋中人的安全问题,最根本最彻底最有效办法是旧区改造进行拆迁,综合平衡再找不比这更好的办法;第四,实现居者有其屋,尽可能改善居民的生活条件,是现代政府的社会职能,这一目的也可以列为公共利益;第五,实行旧区改造在结果能够实现以上公共目的,亦即居民解决居住危险和居住困难问题;第六,被动迁居民利益损害(包括直接利益和间接利益以及可期待利益等)不应超过政府所要实现的公共利益,具体到旧区改造则至少是不超过其通过旧区改造获得的利益。同时,我们还可用民主程序来防止公权力滥用公共利益原则,比如房屋拆迁是地方性的问题,可以通过健全的公众参与机制,把权力交给地方的人民,如果人民认为自己所在社区应该进行旧区改造那么就改造,如果反对就不改造。实际上,我们已在某种程度上采用这种民主机制,如石门二路街道福田村,由于居民写信反对拆迁则在55号地块动迁时予以保留(当然,写信还不是真正的民主程序,但至少是民意的反映)。在旧区改造时引进商业操作,那只是手段问题,不能改变公共利益的性质。
但如果旧区改造的目的或者结果是为了商品房开发或其他商业用途(即私利),则不属于公共利益,不能采用公用征收的拆迁方式,只能采取市场经济的办法,按照民事交易的方式去操作。
2、城市动拆迁合法性的获取。
上面我们在分析动迁性质时,实际已部分论及了动拆迁合法性获取问题,现在再作一个较详细的分析。由于动迁性质的不同,其合法性获取的方式也不相同。
对于公用征收拆迁,至少要经过这样几道程序:第一,需要用地的单位(公益性的)向政府主管部门提出申请,申请要论证其项目为什么属于公益性、公益目的、为公益目的为什么选择这个地块而不是别的地块、损害哪些居民或企业、单位的哪些利益、如何进行补偿等问题;第二,政府主管部门接受申请后,初步认为可行,则征求受损居民和企业的意见,召开听证会;第三,政府主管部门在汇总各方意见的基础上,报请政府首长(县长、区长、市长、省长等)做出决定,决定分两种情况,即批准申请和不批准申请 ,决定要送达有关当事人并予以公布;第四,利害关系人 及相关团体 如果不服政府决定,可以提起行政诉讼,寻求司法救济 ,由法院做出最后裁决,法院的终审判决是最后的决定,所有机关和人员都要无条件服从。
对于商业用途拆迁,主要是拆迁人与被拆迁人之间的民事关系,从法理上来说,拆迁人能否获得拆迁权取决于被拆迁人是否同意。但当个别人所有权的绝对行使,影响到其他人利益时,就应受到限制。所以,决定动迁与否就应引入民主程序。
3、城市动迁操作路径的分析。
根据城市动拆迁是公共利益还是商业利益的不同性质,我们也按照对比的方式对动拆迁的操作路径进行分析。
(1)动迁主体。对于为公共利益而进行的公用征收性质的动迁,显然,动迁主体是政府,动拆迁属于行政行为,动拆迁合同属于行政合同,一方主体是政府,另一方为被动迁居民或企业。当然政府可以授权有关组织进行,但其权利、义务都要归结于政府。对于商业性质的动迁,动迁主体是企业,动迁属于民事行为,动迁合同也属于民事合同。
(2)补偿原则和范围。这里仍然要区分两种性质的动迁,对于商业用途的动拆迁,属于市场交易行为,作为企业一方要获得土地使用权,当然要付出对价,对价的范围应由双方协商决定 ,但至少要包括被动迁人土地使用权的对价、被拆迁房屋的对价以及可期待利益的对价(主要是对企业或个体户来说的)。这里适用的原则是市场经济的对等、有偿原则。
对于公用征收动拆迁,适用的是补偿原则,属行政补偿的范围。我国《宪法》第10条第3款:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这是补偿原则的宪法依据。如前所述,房屋动拆迁是一种复合行为,一是拆除房屋,二获取房屋基地(使用权),房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上涉及两部分:一是基地使用权补偿,这是房屋拆迁补偿的根本 ;二是房屋及其他附着物的补偿。对危棚简屋的旧区改造目的而进行公用征收行为,还要遵循行政给付(救助)原则,即如果被拆迁人非常贫困,给予被拆迁人的补偿还要多于被拆迁人的损失的利益 ,因改造的目的是基于保障该地区居民的居住安全和改善居住条件,否则就不能取得动迁公益性的合法性。
4、对强制拆迁以及裁决主体的分析。
在城市动拆迁中,拆迁人与被拆迁人达成协议,正常进行拆迁一般没什么问题。关键是如果被拆迁人拒绝拆迁或者始终不接受动迁条件,如何处理是动拆迁中的一个核心问题。就目前实际操作而言,是由拆迁人提请政府主管部门进行行政裁决,最后进行强制拆迁 。然而正是由于强制拆迁,诱发了许多恶性案件以及大规模进京上访,也使许多学者对房屋拆迁产生责难 。在此,我们从法理上对强制拆迁进行分析,这里仍然要区分公用征收动迁和商业用途动迁。商业用途拆迁是民事行为,拆迁合同是民事合同,要遵守契约自由原则,在此不作详细讨论。我们重点对公用征收动迁的强制拆迁依据进行分析。
根据前面的分析,公用征收动迁是基于公共利益,由政府与被动迁居民/企业达成拆迁补偿安置协议而进行的行政行为。这一协议属于行政合同,因为其行政性,在这种合同里,相对人的缔约自由权受到限制,即相对人不再具有是否缔约权、同谁缔约权,保留的是决定契约内容的权力。因此,在拆迁补偿协议中,被拆迁人不能拒绝签拆迁协议,也无权选择与政府以外的主体签拆迁协议,只有就补偿方式(房屋还是货币)、补偿的多少进行商谈。即使就补偿范围与补偿标准而言,政府仍然是占主动的,并不是说被拆迁人要价多少政府就应给予多少。反过来,政府制订补偿范围和补偿标准要合宪、合法、合理。如前所述,补偿范围至少要包括土地使用权、房屋及其他附着物,甚至包括间接损失和可期待利益 ,就补偿标准而言,对土地使用权的补偿要考虑级差地租、对房屋补偿要依照市场价值标准 。
然而,如果政府给出了上述的合理、公平的补偿,个别被拆迁当事人仍然不接受,政府是否可以强制被拆迁人缔约,即政府可否进行行政裁决?目前实践中是由政府进行裁决的,但从法理上说,政府不可以进行裁决,理由至少有以下几点:第一,从拆迁补偿属行政合同的性质来说,虽然具有行政性,但还是具有合同性,如果政府可以裁决政府自己提出的协议条款,就连相对人的决定契约内容的权利也剥夺了,等于全部剥夺了相对人的缔约自由权,那么拆迁协议在性质上就不再属于行政合同,与行政处罚几乎没有什么差别了,政府行为的合宪性和正义性也就丧失了;第二,从行政裁决的性质来说,它属于行政司法的内容,它裁决的纠纷的主体都是民事主体,不能对一方是政府机关的行政行为进行裁决,因此行政裁决不能裁决公用征收拆迁补偿纠纷;第三,从一般法理原则来说,在目前的拆迁裁决中,政府既是一方当事人,又做裁决人,即自己做自己的裁判,是不符合现代法治原则的。
那么,对这种情况如何解决?参照西方国家处理这类原则的办法,我们给出的路径是,由政府向法院提出起诉,由法院判决被拆迁人是否应该接受政府提出的补偿条件,政府和被拆迁人都可以提出上诉。如果最终法院判决“是”,司法裁定了被拆迁人与政府的拆迁安置协议,这是一份司法裁决,当事人必须予以执行。如果被拆迁人不执行法院判决,可以强制执行,亦即可以进行强制拆迁。
三、基层政府在维护动迁稳定工作中的思考与建议
在动迁中,政府扮演着最重要的角色,既是公权力的代表,承担动迁的管理、行政裁决职能;又是国有土地的所有人的代表,是动拆迁的一方当事人。同时,在维护社会稳定工作政府(包括街道、镇)又是责任人,由动迁引发的各种社会矛盾化解工作主要由政府(包括街镇)来承担,承受了巨大的压力。
根据上面的法理分析,如果能够区分不同动迁性质,建立合理的动迁法律,给被动迁人予以公平补偿,确立司法裁决原则 ,那么动迁引发的矛盾的,将大大减少,从而稳定工作的压力也将大大减轻。然而在目前动迁法律未能制定出来,相关动迁行政法规、规章不完善,司法仍未能树立公信力的情况下,政府(包括街镇)仍然承担着维护动迁稳定工作的巨大压力,因此本文拟就有限的范围内,就政府在动迁中的角色定位、职能行使以及街、镇的定位提出一些分析建议,或许能有益于动迁矛盾的化解。
1、从构建和谐社会的角度出发,政府制订完善的动迁政策。
由于我们的动迁工作还没有一部动迁法可以依据,动迁主要还是靠政府的政策来执行的。所以动迁政策的制订是否公平、合理,是从源头上预防动迁矛盾产生的关键。动迁政府的制订一定要从构建和谐社会的高度出发,能够平衡社会各方的利益,具体说来就是依据宪法原则,最大限度地保护公民的产权,能够在合乎法理原则的基础上制订补偿政策。
2、从严格依法行政的角度出发,在动迁操作中做到公开、公平、公正。

厦门市财政局关于印发《厦门市财政局国外贷款管理办法》的通知

福建省厦门市财政局


关于印发《厦门市财政局国外贷款管理办法》的通知

厦财外〔2003〕42号


各处室、局属各事业单位:

《厦门市财政局国外贷款管理办法》已经局长办公会研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

特此通知。



厦门市财政局

二OO三年八月十一日





厦门市财政局国外贷款管理办法



第一条为规范我局国外贷款的内部管理程序,明确国外贷款管理职责分工,进一步完善和加强我局国外贷款的管理,根据国家有关规定和我局“三定”方案,制定本办法。

第二条本办法所指国外贷款,是指纳入市财政管理的我市利用国际金融组织贷款、日本国际协力银行贷款以及外国政府贷款。

根据财政部有关规定,国外贷款项目一般分为三类项目:

一类项目是指市财政直接作为贷款项目借款人的项目,主要包括公益类项目和非经营性的基础性项目;

二类项目是指由市财政为贷款项目提供还款担保的项目,主要指基础性项目(包括能源、交通、通讯及农业、林业等);

三类是上述以外的项目,主要是竞争性项目。

第三条国外贷款管理实行“统一领导,归口管理,分工协作,各司其责”原则,相关业务处室要建立健全内部监督约束机制,做到公开性强,透明度高,协调性好,管理规范,监督约束得力。

第四条国外贷款管理中相关处室的职责:

1、外经金融处作为我局国外贷款的归口管理部门,负责国外贷款借、用、还的归口管理和协调,负责与上级财政部门的对口联系,牵头负责与贷款机构的对外磋商、谈判、协议签订等。

2、基本建设与债务处负责偿债基金的管理以及政府内外债的统计汇总工作,统一编制外债偿还预算。

3、各业务处按各自的处室职能分工参与政府外债借、用、还的管理和监督,监督检查一类和二类项目国内配套资金的落实,实施对项目单位的预算和财务管理。

4、国库处负责进入我局的国外贷款资金、市财政安排的偿债基金以及国外贷款专用账户(或周转金账户)的账户管理和核算。

第五条国外贷款项目的申报和前期准备管理:

1、外经金融处统一受理项目单位利用国外贷款的借款申请,并会同相关业务处指导和审查借款项目的前期准备,包括立项、可行性研究、利用外债方案等。

2、借款项目审查的基本要求:

(1)已经有权部门批准立项;

(2)可行性研究报告已获批准;

(3)符合我市产业政策和社会经济发展规划;

(4)已纳入我市利用外资计划;

(5)具有良好的财务状况和社会经济效益;

(6)已落实有效的还款资金来源;

(7)已落实所需国内配套资金。

3、对市财政承担直接还款责任或连带还款责任的一类项目和二类项目,外经金融处会同相关业务处应严格审查,按规定进行财务评估,其中外经金融处侧重根据国外贷款的有关制度和政策审查项目单位的申报手续是否符合规定、借款项目是否符合国外贷款政策、借款资料是否齐全、申报内容是否完整等,相关业务处侧重审查项目单位的财政财务状况、贷款资金使用方向和还款资金来源、贷款项目国内配套资金的落实情况等。

4、外经金融处、相关业务处商基本建设与债务处和预算处,根据国内外金融市场情况以及我市财政承受能力和债务负担情况,对经过财务评估的一类项目和二类项目是否利用国外贷款及其贷款方案(包括贷款国别、贷款类别、转贷条件、选择币种、规模、期限)进行全面审查,提出项目贷款建议书,经局领导批准后上报市政府审批。

5、三类项目由外经金融处商相关业务处提出审查意见,按审批权限报批。

6、经批准的国外贷款申请项目,由外经金融处按有关规定办理上报手续,同时抄送相关业务处和基本建设与债务处。

第六条对外磋商和签约以及转贷管理

1、国外贷款申请项目获国家有关部门批准,并纳入国家利用国际金融组织或外国政府贷款备选规划后,外经金融处应及时拟文批复项目单位,同时抄送相关业务处和基本建设与债务处。

2、由外经金融处牵头,相关业务处配合,参与和做好贷款项目的对外磋商和谈判、考察评估的接待,并按贷款类别要求准备和提供一类项目的各种贷款协议谈判、签约和生效的有关文件以及二类项目的财政担保文书,经市政府批准后,办理相关手续。

3、一类项目的贷款协议和对上转贷协议签订后,外经金融处会同相关业务处研究拟定再转贷单位,经批准后由外经金融处按有关规定办理再转贷手续,同时将贷款协议和再转贷协议等资料抄送相关业务处和基本建设与债务处。

4、外经金融处会同相关业务处指导和监督二类项目和三类项目的贷款协议或转贷协议的签订、转贷条件的确定等。

第七条贷款项目实施的管理和监督

1、外经金融处会同相关业务处对贷款项目的实施进行管理和监督,其中外经金融处侧重贷款项目的国外贷款政策、外汇汇率政策、贷款协议执行以及贷款国别、币种等变更;相关业务处侧重于贷款项目国内外资金的统筹使用、项目单位的预算管理以及财务监督和指导等。

2、外经金融处负责拟定国外贷款项目的财务管理办法、项目检查和统计等规章制度,建立健全国外贷款项目档案;并对项目执行过程中需要国家有关部门处理和协调的重大问题进行报告和协调。

3、贷款项目实施中的招标采购、提款报帐、技术援助与人员培训、执行监测和报告、完工评价与总结工作等,由外经金融处会同相关业务处按照财政部和相关国外贷款机构的有关规定和要求组织进行。

4、相关业务处要监督项目配套资金落实与使用,防止项目单位挪用国外贷款或改变贷款用途,并会同外经金融处及时了解、跟踪、反映和解决项目执行过程中所存在的各种问题。

第八条“市借区还”的贷款申请项目,按上述贷款申报管理程序办理。贷款批准后的相关资料由外经金融处及时抄送或移交相关各区。

第九条贷款资金管理

1、进入市财政的国外贷款资金、市财政安排的偿债资金以及利用国外贷款的专用账户(或周转金账户),统一由国库处在银行开设账户,进行统一核算和集中管理。为了规范管理,国外贷款的有效提款签字人统一由局领导担任。

2、对项目单位提出的用款申请,由外经金融处商相关业务处按照贷款协定规定以及贷款项目执行进度和计划完成情况签署意见,经局领导审批后,交由国库处及时核拨资金。

3、由市财政直接作为借款人并转贷的项目,涉及贷款资金提款报账或项目资金的回补,由外经金融处按照转贷协议以及国际金融组织和贷款国的有关资金管理规定进行审核,经有效提款签字人签署后上报财政部。上报的提款报账文书一联交由国库处作为记账凭证。

4、外经金融处可根据当前汇率水平、趋势以及项目单位实际用款需要,提出国外贷款外汇资金兑换建议。

5、若无其它规定,国外贷款专用账户的利息收入应作为贷款项目的偿债准备金。

第十条贷款偿还管理

1、外经金融处会同相关业务处按照有关贷款协议,督促项目单位按时足额地偿还本息费;外经金融处应根据有关转贷协议和财政部的还本、付息、付费通知,拟订或转发贷款项目的还款通知书。

2、一类项目中由市财政直接承担还款责任的贷款偿还实行计划管理,并统一从偿债基金中列支。外经金融处会同相关业务处年初应提前做好市财政直接承担还款责任的各项国外贷款年度还本付息付费资金需求预测和还款计划,及时送基本建设与债务处;基本建设与债务处按照规定编制偿债基金的国外贷款偿债预算送预算处,由预算处安排还贷资金来源及预算指标。

偿债基金年度外债偿还预算指标由基本建设与债务处下达给外经金融处,外经金融处会同相关业务处根据贷款协议规定和年度还本付息付费情况,提出还本付息付费申请,经局领导批准后,交由国库处办理拨款手续。

3、一类项目和二类项目中,需通过市财政部门预算安排的资金偿还国外贷款的,其还款资金应纳入部门预算管理。贷款单位按照部门预算编制要求,及时将下一年度使用国外贷款产生的还本、付息、付费等情况纳入部门预算上报相关业务处,相关业务处审核确认后,通过部门预算安排还款资金预算指标,同时书面告知外经金融处和基本建设与债务处。

4、国库处根据年度偿债基金外债偿还预算指标、部门预算安排的还贷预算指标以及局领导批示,从已批复的单位部门预算经费指标或偿债基金专户拨付还款资金,并将支付联一联送基本建设与债务处,作为备查账凭证。

5、一类项目中由市财政作为直接债务人但还款责任由项目单位直接承担的国际金融组织贷款项目,其年度还款计划由外经金融处负责督促项目单位及时足额还款或将还款资金缴入国库处偿债专户,由国库处按规定办理拨付手续;若项目单位未能及时足额还款而导致市财政代垫付的,由外经金融处会同相关业务处按照再转贷协议有关条款提出处理意见报局领导批准后执行。

6、“市借区还”的国外贷款年度偿还计划由外经金融处按部门预算编制时间要求及时提供给预算处。预算处负责督促相关区财政局将偿债资金按时足额缴入国库处偿债基金专户,由国库处按规定统一偿付,并将支付联一联传送基本建设与债务处作为备查账凭证。相关区财政局未及时足额将偿债资金转入市财政局的,由国库处报经批准垫付后通知预算处将不足部分通过财政体制扣回。

7、三类项目以及不需市财政安排还款资金的二类项目,由贷款单位按照转贷协议、还款通知书等安排还款,还款情况同时抄送外经金融处。

第十一条国外贷款的制度管理和统计分析

1、外经金融处负责拟订或转发利用国外贷款管理的规章制度,负责布置和编报有关国外贷款的年度财务决算报告;负责转发国外贷款的统计报表制度,并汇总上报财政部要求的有关统计报表。

2、外经金融处应每半年向基本建设与债务处报送国外贷款借、用、还基本情况的统计报表,按照基本建设与债务处债务管理的要求报送有关报表和资料。

3、外经金融处应建立健全国外贷款档案资料管理制度,确保资料完整齐全,逐一建立健全每个国外贷款项目的台帐。

4、基本建设与债务处应及时进行政府外债债务情况的分类登记和汇总分析,负责提出政府外债的结构和外债使用规划;基本建设与债务处、外经金融处要根据我市经济发展、财政收支以及政府债务规模和结构等情况,研究确立有关政府外债统计监测指标,建立政府外债宏观监控体系,加强外债跟踪与监测,防范政府债务风险。

第十二条预算处、基本建设与债务处要按相关规定建立政府偿债基金制度,适时安排足额资金归还到期外债,维护政府信誉。

第十三条财政监督处要定期对国外贷款的内部管理情况进行监督检查,各相关处室要为主负责国外贷款项目单位的日常监督检查,发现问题,应及时纠正。

第十四条国外贷款的档案管理按照我局的档案管理的有关规定执行。各相关处室要履行国外贷款项目原始资料的保管责任,并按我局档案管理规定及时办理移交手续,防止因处室、人员变动而造成资料不全、责任不清。

第十五条涉及我局国外贷款管理的处室和个人,必须严格按照本办法规定,切实履行相应职责,提高服务意识和工作效率。违反本办法的处室或个人,由其承担相应的责任。

第十六条本办法下发前已形成的国外贷款债务的相关资料及贷款本息偿还的预算指标及资金管理应按本办法的相关规定执行。

第十七条本办法自发文之日起执行。