浅议《电信法（征求意见稿）》

（上海市信息法律协会 俞云鹤）


一、总的看法

《中华人民共和国电信法（2005年5月10日征求意见稿）》（以下简称《电信法（征求意见稿）》），总体上反映了我国电信基本政策的要求，相比2004年7月《电信法（送审稿）》，增加了不少有关电信发展内容的条文，反映了我国电信改革的成果。
《电信法（征求意见稿）》至少有以下比较突出的亮点：
1、《电信法（征求意见稿）》第五章“电信资费”，在条文内容和结构上都作了重大修改，基本上是重新撰写的。该章充分体现了维护电信消费者合法权益的宗旨。
2、《电信法（征求意见稿）》首次以法律条文明确了电信业向市场过渡的大方针。第五十二条（资费放松管制）的规定，将促进我国电信改革深入进行，使WTO规则进一步获得实施。
3、《电信法（征求意见稿）》将历次草稿编有的“无线电”专章已全部删除，仅在第四章“电信资源”若干条文中有所涉及。这样的删除是可行的，一是第二条电信定义中己包含无线电，二是第一百四十三条规定《电信法》施行之日，《电信条例》同时废止，而现行有效的《无线电条例》不在废止之列。因此，《电信法》完全不必再专章对无线电作规范。
相信经过广泛征求意见，作进一步修改完善后，将是一部很好的法律草案。
但是，从总体上看，《电信法（征求意见稿）》与历次稿子同样存在一个最关键的问题，就是对于我国应当确立什么样的电信监管体制这一电信立法焦点问题，似缺乏广泛深入地考量和研究，从而对电信监管体制作出正确决策和规范。同时，现在《电信法（征求意见稿）》共十三章143条，其中有68条是直接涉及电信监管职责的，占全部法律条文一半之多， 赋予电信监管机构的权力太广太大，相应的权力制约措施规定却太少太弱。

二、修改意见

第一章 总则
1、第一条（立法目的与依据），现条文内容仅表达立法目的，没有明示立法依据。建议恢复以往几稿的写法，写明“根据宪法，制定本法”。
2、第二条对电信的定义中，“电磁系统”和“其他任何形式的信息”的的概念比较宽泛，若按此定义，广播电视活动也属于电信活动。建议进一步予以明确定义，同时与国务院正在起草的《广播影视传输设施保障法》做好条文衔接。
3、第六条（监管主体与体制），涉及电信监管基本制度的设计和实施，关乎全国电信业的改革和发展，至关重要。希望立法部门能够审慎考量，在规范我国电信监管体制时，本着“构建面向二十一世纪有中国特色的电信法框架”的精神，为了与我国市场经济的发展趋势和地域广阔的具体国情相适应，吸收我国现行有效的无线电管理体制实行中央、地方两级管理的基本经验，将现行垂直领导、条块分离的电信监管体制，改变为实行中央和地方两级管理、条块结合的电信监管体制，从而充分发挥中央和地方的各自优势与积极性，做强做大我国电信业。
建议第六条（监管主体与体制）修改为：
“国家电信监督管理机构（以下简称电信监管机构）依照本法对全国电信业实施监督管理。
国务院有关行政主管部门在各自职责范围内负责电信监督管理工作。
省、自治区、直辖市人民政府信息产业主管部门依照本法负责对本行政区域内的电信业实施监督管理。”

第二章 电信市场准入
4、该章对经营电信业务的申请条件与程序作了规定，但对电信企业如发生业务变更，是否需要向电信监管机构申请或备案未作规定，建议加以补充。
5、第十二条（申请经营涉及网络与信息安全的增值电信业务的程序）未明确其他部门在涉及网络与信息安全的增值电信业务的许可证管理工作中的职责，易将所有的管理压力集中于电信监管机构，反而不利于网络与信息安全工作。建议对实行此项许可证管理的可行性予以慎重考虑。

第三章 电信网间互联互通
6、第二十三条（互联原则及定义）改为（互联互通原则及定义），第二十六条（互联协议）改为（互联互通协议），使该两条的标题与其他条文的标题称谓相呼应。
7、第二十九条（设备功能变更），现条文将以往草案规定电信业务经营者“必须事先通知互联有关方”，改为“应当与有关各方达成一致；不能达成一致的，应当报电信监管机构裁决”。这对电信业的迅速发展可能会产生负面影响，因为凡“可能影响互通的”设备功能变更事项会相当广泛，按此条规定都要与有关各方达成一致方可实施，耗时费力，有碍发展。建议恢复以往草案的规定。

第四章 电信资源
8、第四十四条（无线电台站的设置使用要求），建议加入有关“移动通信基站”设置使用要求的内容。因为移动通信产业和运营业己成为我国电信业的重要组成部分，并且在部门规章和地方性法规中已有不少有关移动通信的专门规定，但是在《电信法》历次草案中却找不到“移动通信”的文字或概念，似乎故意要回避“移动通信”见之于法律条文，岂非咄咄怪事！

第五章 电信资费
9、第六十一条（资费调查）规定“调查组成员不得少于3人”，联系到第一百三十八条（电信管理工作人员义务）规定“进行监督检查或者调查时，应当不少于两个人”，建议作修改。《电信法》是国家经济类的基本法律，调查人数此类具体事宜应由部门规章或规范性文件去规定较合适，不宜在法律中作刚性规定。

第六章 电信普遍服务
10、第六十四条（政策支持）“国家制定有关政策、措施，支持电信业务经营者提供电信普遍服务”，建议改为（政府支持）“国家采取有关措施，支持电信业务经营者提供电信普遍服务”。这样改动后，第一款规定国家对电信普遍服务予以支持的责任，第二款规定地方各级政府对电信普遍服务予以支持的责任。同时，《电信法》作为基本法律已设专章规范电信普遍服务，已体现国家对电信普遍服务予以支持的基本政策，因此在本条文表述中，对国家和地方各级政府的责任规定宜着重于“采取有关措施”和“创造良好的环境和条件”。

第七章 用户权益保护
11、第七十二条（电信服务规范），建议增列第二款：“电信业务经营者应当本着公平诚信的原则与电信用户签订电信服务协议”（该文字引自信部电[2004]381号《信息产业部关于规范电信服务协议有关问题的通知》），将电信服务协议上升为电信服务市场的法定文件，以利促进电信业务经营者努力贯彻诚信原则，并提高电信业务经营者和电信用户在市场经济条件下应树立的合同法律意识。
12、第八十二条（欠费催缴和停止服务的要求），第二款“除非出现以下情形之一的，电信业务经营者不得拒绝向电信用户提供服务”，用“否定之否定”的表述方式，比较难懂，建议改为正面描述：“出现以下情形之一的，电信业务经营者可以停止向电信用户提供服务”。这样的改动，也使条款内容与标题“停止服务”更相一致。同时，在该款第二项“经书面通知后”应设定时限，使更具准确性、操作性。
13、第八十三条（赔偿责任与免责情形），将以往草案规定的免责条款文字全部删去，似不妥，也不符合本条标题应有之意。建议第三款改为：“通信网络变更导致电信业务经营者的服务方式改变的，电信业务经营者可以不承担赔偿责任，但应当为电信用户提供不低于原服务功能的服务”。
14、第八十五条（电信监管机构的纠纷处理机制），此条对纠纷处理机制的规定，恐难以落实的。按照第六条规定，“电信监管机构”仅是“国务院电信监督管理机构”的简称，不包据电信监管机构的派出机构。由此，按照第八十五条规定，全国电信用户都须向国务院电信监管机构投诉，而且要在受理之日起30日内作出处理，情况复杂“经本机构负责人”批准可延长到60日。显而易见，这是脱离实际的，甚至是无法执行的。解决办法有两种：一种是将现行集中统一的电信监管体制改变为实行中央和地方分级管理的体制，从而充分发挥中央和地方的积极性，从根本上解决电信监管包括纠纷处理的机制问题。另一种是在本条文中，将“电信监管机构”文字均改为“电信监管机构及其派出机构”，将“本机构负责人”改为“电信监管机构及其派出机构负责人”。

第八章 电信建设与保障
交通运输部办公厅


转发财政部办公厅关于政府采购进口产品管理有关问题的通知

厅财字﹝2008﹞84号　


部属单位、部管社团：
现将财政部办公厅《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》（财办库﹝2008﹞248号）转发给你们，请遵照执行。



中华人民共和国交通运输部办公厅（章）
二○○八年八月一日




关于政府采购进口产品管理有关问题的通知
财办库﹝2008﹞248号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、新疆生产建设兵团财务局，党中央有关部门办公厅(室)，国务院各部委、各直属机构办公厅(室)，全国人大常委会办公厅秘书局，全国政协办公厅机关事务管理局，高法院办公厅，高检院办公厅，有关人民团体办公厅(室)：
财政部于2007年12月印发了《政府采购进口产品管理办法》(财库[2007]119号)。该办法印发后，各地采取措施贯彻落实，对规范政府部门采购进口产品行为发挥了积极作用。但在实际工作中，也反映了一些具体操作性问题，经与海关总署研究，现就进口产品采购中有关问题规定如下：
一、关于办法适用范围
根据《中华人民共和国政府采购法》的规定，财库[2007]119号文件的适用范围为，各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购省级以上人民政府公布的政府集中采购目录以内或者采购限额标准以上的进口产品。
二、关于关境和海关特殊监管区域产品认定
根据《中华人民共和国海关法》(以下简称海关法)的规定，我国现行关境是指适用海关法的中华人民共和国行政管辖区域，不包括香港、澳门和台湾金马等单独关境地区。
保税区、出口加工区、保税港区、珠澳跨境工业区珠海园区、中哈霍尔果斯国际边境合作中心中方配套区、综合保税区等区域，为海关特殊监管区域，这些区域仅在关税待遇及贸易管制方面实施不同于我国关境内其他地区的特殊政策，但仍属于中华人民共和国关境内区域，由海关按照海关法实施监管．因此，凡在海关特殊监管区域内企业生产或加工(包括从境外进口料件)销往境内其他地区的产品，不作为政府采购项下进口产品。对从境外进入海关特殊监管区域，再经办理报关手续后从海关特殊监管区进入境内其他地区的产品，应当认定为进口产品。
三、关于已在境内多次流转进口产品认定
对经过多次流转、无法提供报关单证的产品，应按照以下方法进行查证：
(一)通过正常渠道进口的产品，无论在境内流转多少次，尽管中间商业环节没有保留进口报关单证，但通过层层倒推，最终可以找到进口代理商或者进口收货人，从而可以向海关查询进口报关记录。这种方法一般适用于生产设备、机械、汽车等大宗商品。
(二)通过走私违法方式进口的产品，由于未进行进口申报，不存在进口报关记录，因此，应当通过商品或者其包装上的原产地标识等其他证据来间接证明其为境外生产的产品。
四、关于行业主管部门意见
财库[2007]119号文件规定的国家限制进口产品，是指商务部、发展改革委、科技部等部门制订的相关目录。采购人采购产品属于国家限制进口产品时，除需要向设区的市、自治州以上人民政府财政部门(以下简称财政部门)出具专家论证意见外，还要同时出具产品所属行业主管部门的意见，其中，产品属于国家限制进口的重大技术装备和重大产业技术的，应当出具发展改革委的意见；属于国家限制进口的重大科学仪器和装备的，应当出具科技部的意见。当采购人的行政主管部门也是采购产品所属行业主管部门时，以产品所属行业主管部门出具意见。当采购人的行政主管部门与采购产品所属行业主管部门不一致时，仍以产品所属行业主管部门出具的意见为有效意见。
五、关于采购执行问题
采购人采购进口产品时，必须在采购活动开始前向财政部门提出申请并获得财政部门审核同意后，才能开展采购活动。在采购活动开始前没有获得财政部门同意而开展采购活动的，视同为拒绝采购进口产品，应当在采购文件中明确作出不允许进口产品参加的规定。未在采购文件中明确规定不允许进口产品参加的，也视为拒绝进口产品参加。采购活动组织开始后才报经财政部门审核同意的采购活动，属于违规行为。
财政部门审核同意购买进口产品的，应当在采购文件中明确规定可以采购进口产品，但如果因信息不对称等原因，仍有满足需求的国内产品要求参与采购竞争的，采购人及其委托的采购代理机构不得对其加以限制，应当按照公平竞争原则实施采购。
六、关于政府集中采购执行
对于实行协议供货的政府集中采购目录产品，集中采购机构在组织采购时，可以不限制进口产品入围，但采购人在采购入围进口产品前，需要报经财政部门审核同意。对于非协议供货的政府集中采购目录产品，采购人没有出具财政部门同意采购进口产品审核意见的，集中采购机构一律不得为其组织采购进口产品。
对于政府集中采购目录内的、采购量小且采购次数多的经常性产品，可以实行批量审核，即采购人向财政部门提出一揽子采购进口产品清单的申请、所需证明材料和采购计划，经财政部门审核同意后，在本年内随时按规定组织购买，无需再逐一申请报批。
七、关于论证专家问题
进口产品专家论证意见原则上由采购人自行组织，其论证专家应当是熟悉该产品，并且与采购人或采购代理机构没有经济和行政隶属等关系。因进口产品论证与采购文件评审不同，进口产品论证专家可以不从财政部门建立的专家库中抽取专家作为进口产品论证专家，凡从财政部门专家库中抽取的专家，应当告知被抽取专家其论证内容和相应的责任。财政部门应当制定相应的论证专家考核标准和监督办法，加强对论证专家的管理，确保论证意见科学准确，原则上不得承担或组织其专家论证工作。
八、关于资金支付问题
采购人向财政部门申请支付政府采购进口产品资金时，应当提供财政部门审核同意文件、采购合同和产品报关单等材料，以确保所采购的产品规格、数量金额等与审批或采购文件规定的一致，否则不予支付。
九、关于文件执行时间衔接
财库[2007]119号文件规定，自2007年12月27日印发之日起施行。对于在该日期前已经通过公开招标等方式确定采购货物涉及进口产品的，在该日期前采购程序已经启动或启动后采购项目经财政部门批准需重新招标或采用其他采购方式的，不需要办理进口产品审核手续。