商法崛起的时代意义

张旭灿


　　何为商也？据《汉书.食货志（下）》记载 ：“通财鬻货曰商。” 《白虎通.商贾》 ：“行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商。” 简单的说，商就是相互交换，互通有无。
　　从历史上来看，随着人类生产力的发展，出现了社会分工和私有观念，于是便有了交换。而随着交换规模的扩大和交换频率的增加，逐步产生了商人，商业。随着职业商人和商业的发展壮大，最终产生了商法。

　　近代商法起源于十一世纪欧洲地中海沿岸的海上贸易。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人同行业协会自治规则、商事海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。
　　十五世纪以后，伴随着资本主义经济的兴起和统一民族国家的形成，原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归于中央集权的统一国家。这一时期地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家先后制订了成文商法，主要是对中世纪以来的商人习惯法予以确认。
　　十九世纪以后，是近现代商事法的形成和发展时期，也是商法在体系上建立和完善的时期。这一时期形成了世界三大商法法系，法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系，这种商法法系的分流至今影响犹在。
　　世界范围内的商事立法运动始于十八世纪初，延续至今。如果说宪法的诞生为资产阶级民主与法制创造了政治上的法律基础，商法的发达则为平等、自由权利在尘世的落实提供了经济上的制度基础。他直接间接的对社会经济的繁荣、政治民主制度的建立、民族国家的统一，世界法律的同化产生了深远的影响。
“商法时代”留给我们的不应仅仅是法典、法规和制度，更是一种现代文明社会的精神理念。完善中国商事立法，建立符合国情的商事制度，弘扬商法精神，——商法的崛起对处于现代化过程中的中国意义重大。

一、 商法崛起将奠定市场经济制度的法律基础
　　市场经济已经被历史证明为是一种高效率的资源配置方式。市场经济给人类带来了经济的繁荣，物质生活的富裕。1992年，中国顺应历史潮流提出要建立市场经济。市场经济作为经济活动的一种方式，需要建立在法律基础上的一系列规则体系。中国能否建立和完善市场经济，很大程度上取决于中国的市场经济能否在制度上落实，而商法则是市场经济赖以存在的法律制度基础。
(一) 规范商主体，奠定市场经济运行的前提
　　这类商事立法包括: 《公司法》 ( 1993 年通过,1999年和2005年修改) 、《合伙企业法》(1997年通过, 2006年修改)、 《个人独资企业法》(1999年) 、 《中外合资经营企业法》( 1979年通过, 1990年和2001年修改) 、 《外资企业法》(1986年通过, 2002年修改) 、 《中外合作经营企业法》 (1988年通过, 2000 年修改) 、《企业破产法》(2006年)等。
　　通过上述商事立法使得有限责任公司、股份有限公司、普通合伙企业、有限合伙企业、个人独资企业等新型的企业形式取代了传统的国有企业、集体企业等企业形式，成为了主要的市场参与主体。商法对市场参与主体的产权归属、治理结构、责任承担机制、破产退出机制进行了详细的规定。通过对商主体的规范，奠定市场经济有效运行的前提。
(二) 规范商行为，保护交易的顺利进行
　　这类商事立法包括: 《商业银行法》 、《海商法》(1992年) 、 《票据法》( 1995年) 、《保险法》( 1995 年通过, 2002年修改) 、《证券法》(1998年通过, 2005年修改) 、《证券投资基金法》 、《信托法》( 2001年) 、以及一大批和这些法律法规相配套的法规、规章等。
　　通过以上法律，现代商业票据流转取代了传统的计划经济时代的企业财务转账形式；现代商业保险制度取代了计划经济时代的企业福利制度；计划经济时代为曾出现的股票、证券、信托、投资基金等金融制度应运而生。以上制度的建立有效的规范和保障了市场经济的有效运行。
（三）弘扬商法价值，促进市场经济
　　交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值构成了当代商法的三大基本价值。
　　交易效率体现在：商品证券化; 常用契约格式化; 支付手段票据化和电子化、商事纠纷处理机构专门化;商事请求权实行短期时效主义等。
　　交易安全要求: 商事主体公示;上市公司信息披露;票据记载事项实行要式主义;上市公司高理人员承担严格责任、保险法律制度等
　　交易公平要求：商事交易自愿,不准强买强卖;实行明码标价制度;禁止上市公司虚假陈述制度等。
　　商法通过贯彻执行以上价值，促进市场的繁荣稳定。

二、 商法崛起将推动政治体制改革
（一） 商法发展有利于商人阶层的培育
　　商人阶级的出现是商法发展的一个重要前提,商法对商人阶级的壮大发展,也起着相当大的作用。完善商法，扶持商人阶层,对于具有重农抑商和封建专制悠久传统的我国尤为重要。随着商人阶级的壮大必然会对社会中原已存在政治力量对比产生深刻变化，而商人阶级也必会在政治体制上寻求他们的利益诉求。商业有着天然的对公平、平等、自由的内在需求，有着对民主政治、公平法治的内在要求。人类的历史也证明了商人阶级是打破封建专制，走向民主政治的主导力量。商法的完善,以及商人阶级的壮大对我国的民主制度的建设意义非凡。
（二） 商法发展有利于限制公权力
　　“红顶商人”胡雪岩的财富帝国似乎是在一夜间烟消云散的。我国封建时候的法律框架缺乏公域和私域、公权力与私人权利的法律界分,作为公权代表的官府可以轻松地跨入当下人们认为属于私法的领域。面对过于强大的公权力,商人虽然有时也能借机谋得一些好处,但在整体上则始终处于从属和被利用的地位。若法律不能确保公、私领域界限分明,厘清公权力的职责所在,并时刻提防其越界,则以私权利为核心的商业秩序将难有自发形成的机会。而商法以商人习惯或商事习惯法的形式出现,体现的是商人共同意志,非国家意志。强调市民社会与政治国家严格分野,经济活动是市民社会的私事,国家不得干预的理念。 商法的发达能有效的限制公权力。
（三） 商法发展有利于培养公民的民主和权利意识
　　商法制度的建立从根本上确立了社会经济主体高度的自主权，保障了其经济权利的独立性，他在很大程度上强化了现代社会中公民和经济组织的权利意识，限制行政权利在经济生活中的随意性和任意性，实现了社会经济活动的民主化，为政治民主化的健康发展奠定了坚实的基础。

三、 商法的崛起有利于推动国家统一和世界经济一体化
　　正所谓，商者无疆。商业的基本特点要求必须要能够实现跨国家，跨地区的经济交往。这就要求作为商事活动规则的商法，必须要尽可能的实现统一。因为规则的统一是进行商事活动的基本前提。
（一） 商法的发达有利于巩固国家统一
　　在香港、澳门回归后，以及将来的台湾回归，在一国两制条件下，中国将出现一个国家内多种法系并存的格局。无论从现实的经济交往的需要，还是从未来国家的统一与发展着眼，尽可能减少法律的冲突，加强相互之间的交往，都要求法律的协调。要构建不同政治制度下法律协调统一的基础，就目前来看最有可能实现的是商法的协调。商法在推动国家统一，加强一国内各个地区的交往中的巨大作用，已经被《德国商法典》和美国《统一商法典》所证实。
（二） 商法的发达有利于实现世界经济一体化
　　国际商法在20 世纪获得了巨大的发展：以国际海事委员会（CMI）、国际法协会（ILA）、国际商会（ICC）、国际统一私法协会（UNIDROIT）、国际法研究院（The Hague Academy of International Law）为代表的众多国际商法立法机构相继设立；制定出包括INCOTERMS、UCP、CISG、PICC 等影响深远的众多的国际公约、示范法和国际惯例；同时，国际商事仲裁备受欢迎。以上国际商法的制定减少或消除各国法律的歧异，避免法律冲突，便利了交易的进行。满足了商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性。有力的推动了世界经济的一体化进程。

四、 商法崛起有利于人格之张扬
　　如果说民法的价值理念在于确立并保障人格，那么商法的价值选择便在于对人格之张扬。民法以法律的形式确立人格，并为人的生存提供保障措施，通过人格权制度、婚姻家庭制度、继承权制度等保障人作为人的生存的权利。民法使人以独立人格的主体身份生存于社会，商法使人以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存。
　　"商"的本质在于"营利"，而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。商法的发达鼓励人们以自己的努力去获取和积累财富。对于必备物质条件的占有，是人格独立的前提，而对于大量财富的占有是可以让我们人格得以张扬的一个物质条件。商法鼓励商业冒险精神，在张扬个人人格的同时增加了整个社会的财富，推动了人类社会的进步。
　　人类社会的发展历史表明，商法越发达的地区和时代，商业越活跃，物质生活条件优厚，人们享有的自由越充分，人的人格也张扬。
　　商业贸易和商法是从15 世纪起到16 、17 、18 世纪得到了充分发展。而就在此时产生了人类的一次思想大解放运动----文艺复兴。 从16 世纪起到18世纪人文主义思想战胜经院神学主义思想，宗教革命在16 世纪得以大力展开。人的价值得到尊重，人的个性得以充分张扬。

财政部 外贸易经济合作部


对外劳务合作备用金暂行办法

2003-1-16

财政部、外经贸部
第 一 章 总则
　　第一条 为规范对外经济合作企业的经营行为，保障我国外派劳务人员的合法权益，根据我国对外劳务合作业务的实际情况，对对外经济合作企业实行对外劳务合作备用金制度。
　　第二条 对外劳务合作备用金（以下简称备用金）是指由对外经济合作企业交纳，用于解决突发事件的专用款项。
　　第三条 对外经济合作企业（以下简称企业）是指经对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）核准取得对外经济合作经营资格的企业。
　　第四条 开展对外劳务合作业务的企业必须缴纳备用金。企业备用金的核定、动用、退补、管理等由其注册地省级外经贸主管部门负责。
　　第五条 备用金本金及其银行存储利息为交纳的企业所有。
第二章 备用金的交纳
　　第六条 外经贸部、财政部按照企业经营对外劳务合作业务的范围制定备用金交纳标准。
　　一、经营范围包括：
　　（一）派遣各类劳务人员：企业向境外派遣各类劳务人员；
　　（二）派遣相关行业（某一具体行业）劳务人员：企业向境外派遣相关行业（含实施对外承包工程、对外设计、咨询、勘测、监理业务等）所需的劳务人员；
　　二、备用金交纳标准：
　　（一）派遣各类劳务人员：100万元人民币
　　（二）派遣相关行业劳务人员：20万元人民币
　　第七条 各省级外经贸主管部门（含计划单列市，下同）根据本办法第六条规定的标准，负责核定企业交纳备用金的金额。
　　第八条 内蒙、广西、四川、重庆、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆及湖南省湘西土家族苗族自治州、湖北省恩施土家族自治州、吉林延边朝鲜族自治州的企业交纳标准可降低10%。
　　第九条 企业将备用金存入注册地省级外经贸主管部门在国有商业银行开设的专门账户。
　　第十条 已获得对外经济合作经营资格、从事本办法第六条规定业务的企业，应在本办法实施后的2个月内，办理备用金交纳手续。
　　申请从事本办法第六条规定业务的企业，经外经贸部批准后，持外经贸部批复在2个月内办理备用金交纳手续。
　　第十一条 领取《对外经济合作经营资格证书》和进行《对外经济合作经营资格证书》年审时，企业应提供银行出具的交纳足额备用金进账单复印件。
　　第十二条 经营范围发生变化时，企业应凭外经贸部的批复补交（或退还）备用金，同时凭新的备用金付款凭证复印件换领《对外经济合作经营资格证书》。
　　第十三条 企业终止经营时，相关省级外经贸主管部门应在企业妥善安置其外派劳务人员后，退还其交纳的备用金。
　　第十四条 企业交纳的备用金应为现金，不得以有价证券或资产抵押等其它形式交纳。
　　第十五条 企业不得用向外派劳务人员收取的履约保证金或其他押金交纳备用金。企业不得由此向外派劳务人员加收管理费或其他费用。
　　第十六条 企业不得以备用金设定任何形式的担保，以交纳备用金的有关凭证设定的担保无效。
第 三 章 备用金的动用
　　第十七条 企业无力支付因突发事件造成外派劳务人员须即刻回国而发生的遣返费用时，各省级外经贸主管部门方可动用该企业的备用金进行支付。
　　第十八条 因发生突发事件，外派劳务人员须即刻回国而企业无力支付遣返费用时，备用金的动用程序为：
　　一、驻外使（领）馆应尽速将发生的事件电告外经贸部及相关地方人民政府；
　　二、各省级外经贸主管部门根据事态的发展，商省级财政主管部门于2日内作出是否动用备用金的决定；
　　三、外经贸部认定应动用备用金解决的突发事件，外经贸部可商财政部于2日内作出决定，要求地方外经贸主管部门动用备用金解决;
　　四、各省级外经贸主管部门在动用备用金后，应逐笔向外经贸部、财政部备案并将动用备用金的书面通知送达有关企业；
　　五、动用备用金的决定作出后，各省级外经贸主管部门负责拨付资金并自行或委托相关机构处理接送外派劳务人员等事项。
　　第十九条 各省级外经贸主管部门动用企业的备用金进行支付时，不得超过该企业交纳的备用金总额。
　　第二十条 企业接到动用备用金的书面通知后，应在2个月内将被动用的备用金全额补足。
　　第二十一条 对经营良好且连续三年未动用备用金的企业，从第四年开始，省级外经贸主管部门每年将核定备用金的10％返还给该企业，最高返还金额不得超过核定备用金金额的50％。
　　第二十二条 被返还备用金的企业如发生动用备用金事件，企业在接到动用备用金的书面通知后，应于2个月内将核定的备用金全额补足。
　　第二十三条 企业如对外经贸部、各省级外经贸主管部门的决定持有异议，可在收到通知后60天内，依照《行政复议法》的有关规定提出行政复议。在收到行政复议裁决前，须按外经贸部、各省级外经贸主管部门的决定执行。
第 四 章 备用金的管理
　　第二十四条 备用金实行专户存储，专款专用。
　　备用金由各省级外经贸主管部门负责使用、管理，各省级财政主管部门实行监督，并接受审计部门的审计。
　　财政部、外经贸部负责对备用金的使用、管理情况进行检查、监督。
第 五 章 罚则
　　第二十五条 对违反本办法规定的企业，外经贸部将视其情节，给予警告的处罚。
第 六 章 附则
　　第二十六条 本办法由外经贸部、财政部负责解释。