吉林省人民政府


吉林省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（修正）
吉林省人民政府


（1994年6月10日吉林省人民政府令第17号发布 根据1998年1月1日起施行的吉林省人民政府令第85号进行修正 2000年11月22日发布的吉林省人民政府令第118号将本文废止）

第一章 总则
第一条 为了合理开发、利用土地，规范土地市场，加强土地管理，促进城市建设和经济建设的发展，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》），制定本办法。
第二条 全省城镇国有土地使用权（以下简称土地使用权），依照《条例》和本办法实行出让和转让。
前款所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地。
第三条 我国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，可依照《条例》和本办法的规定，在我省境内取得土地使用权，进行土地开发、利用和经营。
第四条 依照《条例》和本办法规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。
第五条 国有土地使用权有下列情形之一的，不得转让、出租、抵押和用于其他经济活动：
（一）未通过出让方式取得土地使用权和无合法地上建筑物、其他附着物所有权证件的；
（二）土地使用权合同期满的；
（三）未按取得土地使用权出让合同规定进行投资开发利用土地，或者虽已开发利用土地，但实际投资总额不足计划投资总额25％的；
（四）当地人民政府根据城镇建设和发展情况认定不宜转让、出租、抵押的。
第六条 县级以上人民政府土地管理部门负责本行政区域内土地使用权出让的统一管理工作和土地使用权转让、出租、抵押的权属管理工作，并对土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。
县级以上人民政府房地产管理部门负责本行政区域内除土地权属管理以外的土地使用权转让、出租、抵押的市场管理工作。
第七条 县级以上人民政府对国有土地使用权出让、转让、出租、抵押管理工作成绩显著的单位和个人，应当给予表彰和奖励。

第二章 土地使用权出让
第八条 土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
第九条 土地使用权的出让，由县级以上人民政府负责，有计划、有步骤地进行。
土地使用权出让的地块及其用途、年限和其他条件，由县级以上人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房地产管理等部门，共同拟定方案，按照《吉林省土地管理条例》第三十三条规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。
土地使用权出让必须符合城市土地利用总体规划和城市规划，必须与建设项目相结合。
第十条 土地使用权出让的最高年限，按照《条例》关于土地使用权出让年限的有关规定执行。
第十一条 土地使用权出让主要应当采取拍卖、招标方式，也可以采取协议方式。
土地使用权采取拍卖方式出让的，县级以上人民政府土地管理部门应当预先发布公告，并具体主持拍卖工作。
土地使用权采取招标方式出让的，县级以上人民政府土地管理部门应当预先发布公告，会同城市规划、建设和房地产管理等部门组成评标小组，并具体主持招标工作。
土地使用权采取协议方式出让的，由县级以上人民政府土地管理部门与申请使用土地者签订出让协议，并按照批准权限，经有批准权的人民政府报上一级人民政府批准后，方可办理出让手续。
土地使用权出让的公告形式由省人民政府土地管理部门确定。
第十二条 土地使用权出让前，由县级以上人民政府组织有关部门向申请使用土地者提供下列资料：
（一）地块的位置、面积、四至、现状及地形图；
（二）土地规划用途、建设项目完成年限，必须投入的最低建设费用；
（三）建筑容积率、密度和净空限制等规划要求；
（四）环保、绿化、卫生、交通和消防等要求；
（五）出让方式和年限；
（六）其他与出让有关的资料和必须说明的问题。
第十三条 土地使用权出让应当签订出让合同。
土地使用权出让合同按照平等、自愿、有偿原则，由县级以上人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
第十四条 土地使用权出让最低限价，由省人民政府土地管理部门会同财政、物价、建设等部门，根据出让土地的地理位置、环境效益和经济效益等不同情况制定，并报省人民政府批准后公布执行。
第十五条 土地使用权以拍卖、招标方式出让的，申请使用土地者应当按拍卖、招标公告规定，交付应拍、投标保证金。
应拍、投标者未取得土地使用权的，其交付的保证金应当在该块土地成交后15日内如数返还，不付利息。
第十六条 土地使用权出让成交，申请使用土地者应当在土地使用权出让合同签订之日起30日内，交付土地使用权出让金总额20％以上的款额作为履行合同的定金。
申请使用土地者应当在土地使用权出让合同规定的缴款期限内，缴纳全部土地使用权出让金。应拍、投标保证金、合同定金可抵充土地使用权出让金。
土地使用权出让金、定金应按出让合同规定的币种支付。中华人民共和国境外申请使用土地者须用可兑换的外汇支付，也可用其在境内投资企业所获的人民币利润支付。
第十七条 申请使用土地者按照土地使用权出让合同规定支付全部出让金后，应当依照规定向县级以上人民政府土地管理部门办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。土地使用权的出让年限从土地使用证签发之日算起。
县级以上人民政府土地管理部门应当按照出让合同规定的期限和方式，保证提供已出让土地使用权的地块。
第十八条 申请使用土地者逾期未全部支付出让金，县级以上人民政府土地管理部门有权解除合同，定金不予返还，并可请求违约赔偿。
县级以上人民政府土地管理部门未按合同规定提供土地使用权的，应双倍返还定金；申请使用土地者有权解除合同，并可请求违约赔偿。
第十九条 任何组织和个人无权决定免收、减收、缓收土地使用权出让金。
第二十条 土地使用者需改变出让合同规定的土地用途和规划要求的，必须事先向签订合同的土地管理部门提出申请，并经土地管理部门和城市规划部门批准后，按照有关规定重新签订出让合同，调整土地使用权出让金，办理登记手续，换领国有土地使用证。

第三章 土地使用权转让
第二十一条 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。
第二十二条 土地使用权转让，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让；地上建筑物、其他附着物所有权转让 ，其使用范围内的土地使用权随同转让。但地上建筑物、其他附着物作为动产的除外。
以土地使用权作价入股、联营、联建房屋而引起土地使用者发生变化的，视为土地使用权转让。
第二十三条 土地使用权转让，当事人双方必须持有关证件，到房地产管理部门申请登记，并签订《房地产转让（买卖）契约书》后，还须到土地管理部门办理权属变更手续。
转让价格明显低于市场价格的，县级以上人民政府有优先受让权。
土地使用权转让后，原土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利和义务随之转移。
第二十四条 转让土地使用权，当事人应当依照国家规定缴纳有关税费。
第二十五条 土地使用者以土地使用权进行入股或者联营的，其投资额应当按原土地使用权出让金数额扣除已使用年限的出让金数额计算。
原土地使用者已在使用的土地上进行了建设投资或者地价上涨的，投资额应当由有资质的评估机构进行价值评估，其增值部分要依法缴纳增值税。
第二十六条 转让已出租的土地使用权时，转让人应当提前60天通知承租人。
第二十七条 共同共有的土地使用权转让时，转让人应当征得其他共有人的书面同意，同等条件下，其他共有人有优先受让权。

第四章 土地使用权出租
第二十八条 土地使用权出租是指土地使用者将土地使用权在约定的时间内出租给承租人使用，承租人向出租人支付租金的行为。
第二十九条 土地使用权出租时，其地上建筑物和其他附着物的使用权随同出租；地上建筑物和其他附着物的使用权出租时，其使用范围内的土地使用权随同出租。
第三十条 土地使用权出租前，出租人应当持有关证件向房地产管理部门申请登记，领取《房地产租赁许可证》后，还须到土地管理部门办理登记手续。
第三十一条 土地使用权租赁价格由租赁双方协商确定。
土地使用权出租，当事人应当签订《房地产租赁契约书》，并依照国家规定缴纳有关税费。
第三十二条 出租土地使用权的，出租人必须继续履行土地使用权出让合同的规定。
第三十三条 租赁土地使用权的双方必须严格按照《房地产租赁契约书》的约定行使权利和履行义务，任何一方不得违约或者进行有损对方合法权益的活动。
第三十四条 土地使用权租赁期满，承租人应当主动迁出，按时将土地使用权返还给出租人。如需继续租用的，应当提前60天向出租人提出，在同等条件下，原承租人有优先承租权。
第三十五条 承租人有下列情形之一的，出租人有权单方解除租赁契约，收回土地使用权，并要求承租人赔偿因此而造成的损失。
（一）承租人擅自转租土地使用权、地上建筑物及其他附着物的；
（二）承租人在承租的土地上擅自改变原地貌和原地上建筑物及附属设施的；
（三）拖欠租金累计达6个月的；
（四）利用地上建筑物进行非法活动的；
（五）不按照契约约定的用途使用，有碍邻里生产生活的。
第三十六条 土地使用权出租后，因国家建设或城市规划需要占用该土地时，租赁关系自行解除。
第三十七条 土地使用权租赁契约变更、解除、终止，当事人应当及时到房地产管理部门办理登记。

第五章 土地使用权抵押
第三十八条 土地使用权抵押，是指土地使用者作为抵押人，以其合法取得的土地使用权作为担保，并向抵押权人保证清偿债务的行为。
第三十九条 土地使用权抵押时，其地上建筑物和其他附着物所有权随之抵押；地上建筑物和其他附着物所有权抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。
第四十条 土地使用权抵押前，当事人必须持有关证件到房地产管理部门办理抵押登记手续，并依照国家规定缴纳有关税费。
经双方当事人协商同意，所抵押的《土地使用权证》和《房屋所有权证》可由房地产管理部门保管。
第四十一条 土地使用者以土地使用权进行贷款抵押时，抵押人所取得的贷款数额应与所抵押的房地产现值相适应，如贷款数额高于房地产现值或者贷款利率明显不合理时，房地产管理部门可适当加以限制。
第四十二条 抵押共同共有的土地使用权时，抵押人须经征得其他共有人书面同意。方可以用抵押人享有的土地使用权部分作抵押。
第四十三条 抵押已出租的土地使用权，抵押人应将出租情况告之抵押权人。抵押期间，原租赁契约继续有效。
第四十四条 抵押人有下列情形之一的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。
（一）抵押人于抵押期满未能履行债务的；
（二）抵押人死亡又无合法继承人代其履行债务的；
（三）抵押人的继承人、受遗赠人或者代理人拒不履行债务的；
（四）抵押人被依法宣告破产或解散的。
第四十五条 处分抵押的土地使用权，抵押权人有优先受让权。
抵押权人可以依法通过拍卖方式转让抵押的土地使用权，并有优先利用所得款项进行经济补偿的权利。
第四十六条 因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的，应当依照规定到房地产管理部门和土地管理部门办理变更登记。
第四十七条 抵押权因清偿债务或者其他原因而消灭的，抵押人应当持有关证件在抵押权消灭后3个月内到房地产管理部门办理注销登记。

第六章 土地使用权终止
第四十八条 土地使用权因土地使用出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。
第四十九条 土地使用权期满，县级以上人民政府依法收回土地使用权，并无偿取得其地上建筑物和其他附着物所有权。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定到土地管理部门办理注销登记。
第五十条 土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当提前一年提出续期申请，经批准后重新签订土地使用权出让合同，缴纳土地使用权出让金，办理登记手续。
第五十一条 土地使用者依法取得土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益需要，县级以上人民政府决定提前收回土地使用权的，应当事先通知土地使用者，并根据土地已使用的年限和开发、利用的实际情况，对土地使用者给予相应补偿。土地使用者必须按通知规定
的期限交回土地使用权。
第五十二条 提前收回土地使用权的补偿金额，由县级以上人民政府土地管理部门与土地使用者协商确定。

第七章 划拨土地使用权
第五十三条 划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得土地使用权。
第五十四条 划拨土地使用权的转让、出租、抵押必须依照本办法有关规定办理出让手续，在以出让方式获得土地使用权后方可进行。法律、法规另有规定的除外。
本办法实施之前取得的划拨土地使用权转让、出租、抵押时，应当向土地管理部门补交的土地使用权出让金，按照土地使用权出让最低限价的40－60％缴纳。
以划拨土地使用权入股或者联营的，应当按照本条第一款规定办理出让手续。
第五十五条 以划拨土地使用权的土地上的建筑物抵押时，其抵押款额不能含地价。
第五十六条 划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，县级以上人民政府应当无偿收回其土地使用权，并依法予以出让。
县级以上人民政府根据城市建设发展需要和城市规划要求，对划拨土地使用权可以无偿收回，并依法予以出让。
无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，县级以上人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
第五十七条 土地使用者在向广告经营单位申请刊播、设置、张贴以买卖、出租房屋或者场地为内容的广告时，必须提交土地使用权出让合同、土地使用证、房屋产权证和有关登记证明；对取得划拨土地使用权的单位和个人，不能证实其土地使用权已通过出让形式取得时，广告经营单
位不得受理有关买卖、出租房屋或场地的广告业务。

第八章 法律责任
第五十八条 土地使用者未按出让合同规定的期限、用途和条件开发、利用土地的，县级以上人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节给予警告，处5000元至30000元罚款，直至收回土地使用权的处罚。
第第五十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第六十条 对违反《条例》和本办法规定，未办理出让手续擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，县级以上人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并可对当事人处以非法收入额50％以内的罚款，对主要责任者由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第六十一条 国家行政机关在管理土地使用权出让、转让、出租、抵押过程中违反《条例》和本办法规定的，由其上级行政主管机关予以纠正，并通报批评；对主要责任者，由其所在单位、上级主管机关或者行政监察机关给予行政处分。
第六十二条 国家机关工作人员在管理土地权出让、转让、出租、抵押过程中，贪污、受贿、徇私舞弊、敲诈勒索的，由其所在单位、上级主管机关或者行政监察机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第六十三条 土地使用权出让、转让、出租、抵押过程中收取的各种税费的具体管理办法，依照国家和省财政部门的有关规定执行。
第六十四条 本办法执行中的具体问题由省政府法制局负责解释。
第六十五条 本办法自发布之日起施行。省内过去发布的有关规定与本办法相抵触的，按本办法执行；本办法与国家有关规定相抵触的，按国家规定执行。


（1997年12月24日省政府第63次常务会议通过 1997年12月26日吉林省人民政府令第85号公布 1998年1月1日起施行）


省政府决定对《吉林省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》作如下修改：
一、第五十八条修改为“土地使用者未按出让合同规定的期限、用途和条件开发、利用土地的，县级以上人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节给予警告，处5000元至30000元罚款，直至收回土地使用权的处罚。”
二、删除第五十九条。
三、删除第六十一条。
四、第六十二条修改为“第五十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
本决定自1998年1月1日起施行。
《吉林省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》根据本决定作相应的修正。



1994年6月10日
　 提要：

　　法律制度可能是残缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作为制度执行者的人却是自由而富有灵性的。当法律程序的某个“围城”（本文仅指由域外寄交的授权委托书之效力规定）限制了法律执行者的思维，影响其正常司法时，他就应该勇敢地冲出禁锢思维的“围城”，灵活运用手中的法律，在程序与实体间巧妙斡旋，走出互惠原则的“怪圈”，让法律跨越横在一般原则与具体案件之间纵横交错的沟壑，最终引领民生回归和谐。

　　引　言

　　“手里紧握利剑，心中装满慈悲，是为正当法律程序。在法律帝国，它母仪天下。”　然而，法律程序再正当，也须由法律执行者这位“银器鉴别者” 用最恰当的方式对银器进行鉴别分析。

　　一、导出矛盾：以某案例为切入点

　　让我们先来看一个案例。原告Evans是一位在中国领域内无住所地的澳大利亚籍公民。2009年7月24日，原告Evans与其委托代理人唐某在被告冯某经营的某咖啡厅消费。当原告离开行至咖啡厅收银台台阶处时，因灯光昏暗不慎摔伤，经医院诊断为右外踝扭伤及骨折，须由石膏托固定伤处。原告于同年9月份在委托代理人唐某的护送下返回澳大利亚。后原告认为其系在被告处消费时发生的伤害，被告应当承担赔偿责任，因此曾多次要求被告赔偿其各项费用，但未果，遂全权委托其代理人唐某于同年12月3日向该咖啡厅所在地某基层人民法院提起人身损害赔偿诉讼 ，请求法院责令被告赔偿医药费、精神抚慰金等共计人民币5.7367万元。

　　原告委托其代理人唐某参加诉讼的授权委托书是由澳大利亚发过来的传真件。根据我国民事诉讼法第二百四十二条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　截至2007年4月30日，虽然我国未加入《取消外国公文认证要求的海牙公约》，但在42个中外双边领事条约（协定）中，有31个条约（协定）明确规定：“领事公证人出具公证或证明可直接在接受国使用，无须办理领事认证”，另外有30个条约（协定）写明了“中国领事公证人可以应任何国籍的个人要求，为其出具在派遣国使用的公证文书”的条款，其中均包括了中国与澳大利亚。因此，该原告的授权委托书无须经所在国澳大利亚公证机关证明，也无须经中国驻澳大利亚领事馆领事认证，但是，却仍必须经中国驻澳大利亚领事馆的领事公证，因为中国领事公证是中国法院确认当事人民事法律行为或事实成立的必要条件。据此规定，原告必须向中国驻澳大利亚领事馆提出对该授权委托书的公证申请，在办理好公证手续后，将其公证文书从域外寄交或托交至受理案件的该基层人民法院，其传真来的授权委托书才具有效力。否则，原告委托行为无效，授权委托书亦无效，委托代理人的诉讼地位存在问题。

　　但是，据原告委托代理人向承办法官解释，原告要想在澳大利亚办理好中国驻澳大利亚领事馆的领事公证，程序复杂繁琐，要在三个城市间来回奔波，加之还要为此花费一定数额的公证费等费用，在案件胜诉后，除去办理公证手续等的费用，实际可得费用将所剩无几。此外，如果由原告本人亲自从澳大利亚来到中国参与诉讼，从经济角度出发，又不得不考虑因多支出来回费用而减少实际可得效益等问题。出于种种主客观原因，原告方在明知要办理公证手续情况下，仍不愿意去办理公证。此时，矛盾出现：由于庭审中原告方仅有原告委托的代理人出庭，而该委托代理人没有取得有效的授权委托书，加之原告本人出于种种原因不愿来中国亲自参与诉讼，原告方即将承担被驳回起诉的诉讼风险。而事实上，原告方的合法权益的确受到了侵犯，原告方依法维护自己的合法权益也合情合理，但根据我国民事诉讼法第二百四十二条对域外授权委托书效力的相关规定，原告方的诉求首先在程序上就不能得到支持，更不用谈在实体上用法律捍卫自己的合法权益。此时，受伤一方当事人通过法律救济的途径维护自己合法权益的行为，因域外授权委托书的效力问题而遇到了阻碍。

　　二、分析矛盾：因互惠问题而引发

　　在如何界定司法工作对象“人”这个范围上，笔者认为，除了中国本国的“人”，还应包括其他国家的“人”，因为主张权利、捍卫法律是不分国界的，任何人都有平等的权利为自己合法权益受到侵害而要求伸张正义。我国《民法通则》第十条规定，“公民的民事权利能力一律平等” ，并且自亚里士多德以来人们就认为平等就是“同样的人应受同样的对待” 。因此，所有的人均应享有平等的民事权利，而不分国籍、肤色、语言等等，这也正是我国关于“法律面前人人平等”原则的精神所在。事实上，司法既不是在法院与当事人之间筑起高高的栅栏，将当事人隔离于法院之外，也不是巧设各种门槛，以便使前来维护自己合法权益的当事人知难而退，进而降低受案率。这些，都不是我们的法律所希望看见的。我们司法部门应该为所有的当事人提供优质、高效、便捷的司法服务，依法维护当事人的合法权益，想当事人所想，急当事人所急，尽量减少繁琐的司法程序，缩短当事人的诉讼周期，压缩当事人的诉讼成本，而不能将没有办齐公证手续的外国当事人拒之门外，简单地以不符合中国民事诉讼法定程序为由驳回其起诉、拒绝裁判。因为众所周知，法官不得拒绝裁判乃是世界各国法治之准则 ，在诉讼政策上，法院不得拒绝裁判，权利损害必须得到救济，这是司法的根本原则之一 。

　　这么看来，我国的民事诉讼法第二百四十二条应该是遇到了在司法实践中如何去具体操作的问题了的。在以上这个案例中，它似乎没有很好地实现司法便民、以人为本的司法理念，只是用一纸空文将制度高高挂起，冷漠地看着它下方当事人那张焦急却又无奈的面孔。此时，它便成为一座禁锢法律执行者思维的“围城”，围住了想为当事人维护合法权益实现正义，却又不能公然违反中国民事诉讼现有程序的法律执行者。

　　制度可能是残缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作为制度执行者的人却是自由而富有灵性的。法院作为正义的看护神，不应以制度存在瑕疵而撒手不管，应以解决当事人的疾苦为己任，灵活地运用手中的法律为当事人服务 。只有这样，才能真正体现人民法官从事司法实践活动的自由、灵活性。此时，法官应该勇敢地冲出禁锢思维的“围城”，运用自身丰富的审判经验、深厚的法律素养结合现实社会的相关事实，坚持法的本质和实现法的目的，独立作出逻辑推理和判断。

　　分析我国法律学者制定出民事诉讼法第二百四十二条的初衷，大抵是为了与外国法院实现互惠原则，“在全世界还不能缔结一项为所有国家遵守的国际公约的情况下，互惠原则仍不失为相互承认和执行外国判决的一种有效原则。” 这一点不仅仅体现在我国法院承认和执行外国法院判决上，还体现在法院的庭前审查等其它审判工作，比如此案。基于对各自国家主权的维护，各国之间实现互惠原则确有必要。但是，目前大多数国家对于互惠原则没有固定的互惠标准，常常是根据需要在不同的国家之间，或者在不同的案件中适用不同的标准，从而使得互惠原则的适用更加变幻莫测。互惠标准无固定的直接原因是因为这种互惠缺乏制度上的保证措施，各国都难以了解其他国家在互惠原则上的真实立场，同时又囿于主权观念的限制，防止本国在适用互惠原则时采取宽松态度对外国判决加以承认与执行后，该外国却对本国的判决坚持严格立场而予以拒绝，从而对本国的国家利益尤其是国家主权产生消极的影响 。说得明白点，就是怕“吃力不讨好”，好比花了一块钱却没买到一个面包，自己付出了却没有得到回报，还平白丢了面子。这是一般人都不会去做的事。甚至还有人坚决反对在承认与执行外国法院判决上继续适用互惠原则，认为“互惠关系不利于稳定当事人的关系，不利于保障交易安全，乃至不利于国家间的民商事交往的发展” ，但此观点受到了批评，主要原因在于“报复” 上，而归根结底还是渊源于互惠原则在适用中以事实互惠为审核标准，从而产生了囚徒困境、怪圈现象 以及“围城”现象。

　　三、解决矛盾：勇敢冲出“围城”

　　历史上总是会出现第一个吃螃蟹的人的，他就是德国柏林高等法院。2006年5月18日，德国柏林高等法院作出承认中国江苏省无锡市中级人民法院民商事判决的判决，驳回了申请人承认执行仲裁裁决的请求。这是在我国已有拒绝承认德国法院判决的前提下作出的承认我国法院判决的划时代的案例，该判决开启了德国承认与执行对方法院判决之先河，无疑给我国的司法界、法学理论界提出了挑战。在柏林高等法院承认无锡中院判决的判决书中有这样一段阐述：“德中之间不存在相互承认法院判决的国际条约，司法实践就成了处理案件的依据。如果对方都以对方承认自己国家判决为承认对方判决的前提的话，事实上永远不可能发生相互间的互惠，互惠原则也只能是空谈而已，这种情况并不是立法者和执法者所希望的。为了在没有签订国际条约的情况下不阻止相互承认法院判决的向前发展，需要考虑的应该是，如果一方率先承认，另一方会不会跟进的问题。按现在国际经贸不断发展的情况来看，中国有可能是会效仿而跟进的。”

　　该判决的意义在于它突破了理论界长期以来对互惠原则的理解，即“双方未存在互惠关系”就是对方有承认的先例，走出了承认实践中的第一步，赋予互惠原则本身中立的含义：对方有承认的可能（归根结底就是法律互惠）。更具有划时代意义的是，作出判决的法官敢于在中国有可能拒绝承认德国法院判决的前提下，勇敢的结束了互惠原则的怪圈，打破了一种恶性循环的状态，“一方面体现了受案法官本身的独立见解和胆量，另一方面也体现了德国法律制度赋予法官的高度独立和自治” 。

　　当然，完全抛弃一项原则，对于一个国家的立法机制来说是比较困难，也是比较偏激的。“完全取消我国立法中的互惠原则在目前阶段是不可行或很难实行的。完全放弃互惠原则显然是不现实的。”“另外，只要在实践中采用相对灵活的处理办法，立法中保留互惠原则并不会给承认和执行外国判决带来根本上的障碍。” 现阶段我们要解决的问题，并不是考虑是否要互惠原则，而是在实践中如何去具体运用的问题。只有认识到这一点，才有可能使两国之间对对方法院判决的承认与执行协调一致，避免事实互惠上的诸多弊端。

　　目前澳大利亚已经单方面免除了中国内地送往其国内使用的各类或部分文书的领事认证。既然互惠原则都可以考虑在司法实践中如何具体运用，那么，在对方国家已经认同并接纳我国有关机构出具的文书，而我国也规定可直接在接受国使用由领事公证人出具的公证或证明此情况下，我国的法律执行者是否就更可以考虑灵活运用手中的法律，巧妙地斡旋于程序与实体之间呢？笔者认为，应该是可以的。此外，中国法律规章中的中国公证制度主要是一种预防性的司法证明制度，它以预防纠纷为主，通过对非争议、非诉讼的既存事项依法进行真实、合法的判断性说明，从而实现预防纠纷、防患未然、依法保障社会公共利益和当事人合法权益的目的。那么，既然是预防性的司法证明制度，在笔者看来，就不应该再在程序上设置成一种惩罚性制度或是保护性制度。只有这样，才符合我国免除认证的司法协助协定中关于适当灵活性原则的规定。

　　我国法律程序法采法定主义，这便决定了我国的民事诉讼法是在形式主义思想下对某一诉讼主体的诉讼行为进行评价，看该行为的外部表现是否符合诉讼法程序规定而不问其他。然而，诉讼法的这种形式性并不是说它对实质主义没有要求，法律应该是为维护正当的利益被善意的使用 。权利是法的本体，是法的生命形式、本来构态或实际存在体，是法之为法的所在和所指 ，为权利而斗争就是为法本体而斗争，这是法的生命，是法律得以发展的重要推动力 ，只有勇于和善于为权利而斗争，才能推动我们国家法治之路向前发展。如果说人们在权利受到侵害时还无动于衷，那么将不利于实现法治社会对人们的期待与要求。同样，如果人们通过自己的斗争获得了应有的正当权利，那么他自然会信赖并信仰维护其合法权益的法律，反之，则会对这个时代的法律产生怀疑与失望的对立情绪。此时，法官如何充分发挥审判艺术，灵活处理好程序与实体间的关系，将二者融为一体，显得尤为重要。

　　事实上，此案的承办法官处理案件时也考虑到了这一点，并运用多年来积累的丰富的审判实践经验，较为灵活地处理好了此案。承办法官运用了中国法院审判中一项独有的艺术——调解，既依法维护受害当事人的合法权益，又不违反既有的法定程序，捍卫法律的权威和维护司法公信，妥当化解了本案矛盾。他先是从案件本身矛盾出发明确双方责任，一方面指出原告作为成年人，应随时注意自己的人身财产安全，对于此次受伤，原告负有不可推卸的主要责任。继而又指出，原告确是在被告处消费时受伤，作为提供消费场所的被告方依法有责任以明显的方式提醒消费者注意人身财产安全，对于原告的受伤，被告理应负部分责任。其次，承办法官就这一份真实性已确认但因公证原因不能认定“有效”的授权委托书，与双方一起探讨可能的案件结果。授权委托书在程序法意义上的“有效”性，可以得到补足，例如原告来中国参加诉讼，但因此增加的费用很可能成为双方负担。再者，承办法官提醒双方纠纷解决拖延，一方面延缓原告合法权益的实现，同时也对被告商誉产生影响。就这样，承办法官引导双方当事人达成共识，本着诚意解决纠纷本身的实质性矛盾是符合法律规定也最有利当事人自己的选择。最后，承办法官要求双方提出解决纠纷的方案，双方当事人共同权衡，分析最终实际可得利益。经过法官耐心细致的调解以及对法理法规的分析，原被告双方终于达成了调解协议，原告同意将诉讼标的额从起诉时的5.7367万元降为5000元，而被告现已将5000元损害赔偿金支付给了原告，此案终以一纸调解书告以终结。就这样，“退一步海阔天空”，当事人均向后退了一步，双方皆大欢喜，一起涉外人身损害赔偿纠纷案件在法律执行者于情于理于法的调解下，得以圆满解决，实现了法律效果与社会效果的相统一。

　　结　语

　　经验丰富的法律执行者通过灵活运用法律手段进行司法实践，再次证实了司法调解的伟大魅力所在，并以真实的判例告诉人们，只要灵活运用正当法律程序，程序与实体之间存在的矛盾还是能较好处理的。法律执行者最终理性而勇敢地冲出了法定程序禁锢思维的“围城”，让公平正义的阳光普照到了大地，让当事人切实感受到了社会主义司法的温暖，让法律跨越了横在一般原则与具体案件之间纵横交错的沟壑，引领真相戳穿谎言，正义战胜邪恶，民生回归和谐。


参考文献：

　林广海：《正当法律程序》，载《人民司法•应用》2009年第7期，第49页。