论知识产权的私权属性/于志强

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 09:42:10   浏览:9786   来源:法律资料网
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             论知识产权的私权属性
               ——关于“知识产权的公权化理论”的置疑

  内容提要: 知识产权与其他民事权利一样具有私权的属性。知识产权的私权属性区别于其他民事权利而有其特殊性,以致于有些学者在不否认知识产权的私权属性的前提下提出了知识产权的公权化理论,并试图用该理论来解释一些知识产权面临的新问题。知识产权的公权化理论是对私权理论的一种错误的解读,知识产权的私权属性不会也不可能改变或者会具有双重属性。


《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)在序言中明确指出知识产权是私权。“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。[1]这表明知识产权是私主体所享有的财产权,可以归入民事权利范畴。

但是近年来,随着科学技术特别是信息技术的长足发展,知识产权客体的类型也在不断的发展和变化,随之而来的就是理论的创新和发展,其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。

不可否认,虽然知识产权公权化理论有其合理的一面,是知识产权理论创新的大胆尝试,对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角。但是,笔者认为,知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新。知识产权是一种私权,它不可能公权化。如果知识产权真的有公权的属性,那它就不是真正的知识产权,就应该划归别的部门法调整了。

一、“知识产权公权化学说”的理论依据

在“知识产权的公权化”学说支持者日趋增多的背景下,探求这一学说的客观背景或者说理论依据,是反思这一学说合理性的基础。

(一)依据之一:知识产权的公法化趋势

由于国家干预的广泛出现,导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。原有的私法中由于引入某些公法条款,以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制,凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是“公”、“私”融合过程中公权、私权的权利竞合最为明显的一项权利。[2]

私法公法化在知识产权制度中表现的较为明显,主要是因为知识产权与其他民事法律制度相比有自己的特殊性,与公法的关系较为紧密。知识产权的一个重要特征就是公权力的介入较为普遍和更加深入,这也是被认为私法公法化的一个最为重要的特征。私法公法化是资本主义法律体系发展到一定阶段由于不能解决一些新出现的问题而提出的新的方法。这一方法主要是应对社会财富分配不公平、贫富差距变大而导致的社会财富不能物尽其用的问题,另外也是为了调和日益加深的社会深层次矛盾不得不发生的变化。这种变化在法律层面上就产生了私法公法化现象。而知识产权公权化理论则抓住这一特征,认为私法公法化过程必然会带来或导致知识产权的私权公权化趋向,有的学者还认为这种趋向随着社会的发展和“法律社会化”的影响会越来越强烈,最终知识产权中公权会占有非常重要的地位。

(二)依据之二:国家授予与确认

知识产权公权化理论认为,“政府角色”在知识产权制度中具有非常特殊的法律地位,主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体进行形式审查和审查。[2]其实本质上知识产权受到国家公权力的干预和限制是不可避免的,而且这种干预和限制从知识产权的产生到结束都可以见到国家公权力的影子。公权力对知识产权的干预主要表现在知识产权的确权、流转、变更等过程中都需要国家行政机关来确认。甚至知识产权的保护中也需要行政权力的强有力的干预,包含责任追究中行政责任占有重要的地位。知识产权的限制主要表现在因社会公众的利益或其他原因而对权利人的权利范围做出的某种必要的限制。虽说其他民事权利也会受到某些限制,但都没有知识产权受到的限制范围更加广泛。也许正因为如此,有些学者认为,知识产权受到如此大范围和程度上的干预和限制更加容易具有公权属性。

(三)依据之三:社会公益与利益平衡

知识产权公权化理论认为,知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器,这种“平衡”是一种动态的平衡,它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡,从这一意义上说,源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。[3]知识产品的公共属性是其为社会公众获得和利用知识与信息使社会文明得到进步和发展。在这一层面上,如果没有国家公权力的干预和控制,社会公众对知识和信息的需求就会被大大限制,不利于社会的发展和进步。但是,干预和控制过多会导致保护不力,又会使权利人无法从中获利,打击其创新的积极性,不利于知识和技术的创新,总体上还是不利于社会进步和发展。知识产权利益平衡机制就是在国家公权力干预和权利保护之间寻求一种合适的中间点,即保护权利人获得合适的回报,也使得社会公众利益不受影响,这体现了公法和私法一定程度上的整合。

二、“知识产权的公权化”学说的合理性反思

对于“知识产权的公权化”学说赖以提出的理论基础和依据进行合理性反思,可以发现,上述支持“知识产权的公权化”的理由颇为脆弱,难以支撑这一日渐有影响的理论学说。

(一)合理的置疑:私法的公法化能否等于私权公权化?

将法律划分为公法和私法起源于罗马法。乌尔比安的《学说汇编》指出:它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[4]但是,现代意义上对公法与私法的划分却与罗马法时期的区别甚大。目前流行的公法与私法的划分标准大致有利益说、关系说、法律说。利益说认为,公权是关于社会公益方面的各种权利,私权是关于私人利益方面的各种权利。关系说认为,公权是关于国家和公民之间的权利,而私权则是关于公民相互之间的权利。法律说认为,公权通常是公法上所确认的权利,私权通常是私法上所确定的权利。[5]此外,还有主体说、权力服从说等等。事实上,每一种划分标准都有其优点和缺陷。德国学者拉伦兹作过一个贴切的比喻:“在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开,就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[6]正因为如此,公法与私法的相互渗透无疑使得知识产权的权利属性更加难以判断。因而,一些学者便认为,私法公法化相应地导致了私权公权化。

应当说,私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权,就必然会产生一系列问题,这些问题主要集中在贫富差距加大,社会财富集中在少数人手中,不能物尽其用,由此导致许多社会矛盾,这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾,一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。

私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被“私法自治”理念所“保护”的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果:一是限制了私法自治;二是产生新的法律部门。比如,劳动法,经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。

那么私法公法化会导致私权公权化吗?我们认为,国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性,只是对知识产权的一种限制而已。事实上,知识产权制度从其产生之初直至发展到今天,一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”,并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此,知识产权作为一种私权,被限制后仍然是私权,不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。

(二)对于公权力的干预与权利限制问题的反思

关于公权力的干预与权利限制的影响,是必须深刻反思的现实问题,对于这一问题的认识不清,正是“知识产权的公权化”学说出现的根本原因。

1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利,其在各个环节都有公权力的存在。比如,知识产权的产生要由国家公权力确认,知识产权的保护要有国家公权力的干预,等等。于是乎有些学者认为,知识产权不能不可避免地具有公权的属性。

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无锡市实施《江苏省旅游管理条例》办法(2004年)

江苏省无锡市人大常委会


无锡市实施《江苏省旅游管理条例》办法

无锡市人民代表大会常务委员会关于修改《无锡市实施〈江苏省旅游管理条例〉办法》的决定

(2004年9月24日无锡市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2004年10月22日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)
无锡市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《无锡市实施〈江苏省旅游管理条例〉办法》作如下修改:
一、将第四条第三款修改为:“市、不设区的市、区人民政府的有关行政管理部门按照各自职责,协同做好旅游管理工作,保障和促进旅游业的发展。”
二、增设一条,作为第五条:“旅游经营者可以依法成立旅游行业协会,或者加入相关行业协会。
“旅游行业协会应当制定行约行规,加强行业自律;参与制定行业标准,提高服务质量;协调行业内部及对外关系,加强协会对内服务及自我保护功能;组织市场拓展,促进行业发展。”
三、第九条第二款修改为:“开发旅游景区景点,建设旅游度假区、主题公园、游乐场(园)、星级饭店等大型旅游项目,在立项时,审批机关应当书面征求旅游管理部门的意见。”
四、删去第十三条第二款。
五、第十五条修改为:“旅游、安监、公安、交通、卫生、质监等行政管理部门应按各自职责加强旅游安全管理,督促旅游经营者建立安全管理制度。
“旅游经营者应当配备相应的旅游安全设施和人员,建立安全管理责任制和治安防范措施,保证旅游消费者的人身及财产安全,自觉接受有关管理部门的监督检查。
“从事旅游接待的车船,必须符合国家有关安全及运营的规定,并达到国家有关旅游车辆行业技术的标准。”
六、第十六条第一款修改为:“组织旅游者以集中散客形式从事‘一日游’经营活动的,必须具备旅行社经营资格,并符合‘一日游’业务的行业规范和服务标准。”
删去第十六条第二款。
七、第二十五条修改为:“违反本办法第十三条第二款、第十四条第二款规定的,由旅游管理部门责令改正,并可处以一千元以上一万元以下的罚款。”
八、第二十六条修改为:“违反本办法第十七条、第十八条规定的,由旅游管理部门给予警告,责令改正,并可没收非法所得,处五千元以上三万元以下的罚款。”
此外,对部分条文顺序作相应调整。
本决定自2004年11月1日起施行。
《无锡市实施〈江苏省旅游管理条例〉办法》根据本决定作相应修改,重新公布。


无锡市实施《江苏省旅游管理条例》办法

(2002年7月25日无锡市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议制定 2002年8月20日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准 根据2004年9月24日无锡市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,2004年10月22日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的关于修改《无锡市实施〈江苏省旅游管理条例〉办法》的决定修正)

第一条 为保护和合理开发利用旅游资源,加强旅游管理,促进旅游业的健康发展,根据《江苏省旅游管理条例》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内进行旅游资源开发和设施建设、从事旅游经营、参与旅游活动、实施旅游管理的组织和个人,应当遵守本办法。
  第三条 市、不设区的市、区人民政府应当加强对旅游工作的领导,把旅游业纳入国民经济和社会发展计划,制定旅游发展规划和旅游发展政策,协调处理旅游发展中的重大事项,改善旅游环境,促进旅游经济的发展。
第四条 市人民政府旅游行政管理部门(以下简称旅游管理部门),负责本市行政区域内的旅游管理工作。
  不设区的市旅游管理部门负责本行政区域内的旅游管理工作;各区人民政府负责旅游工作的部门根据职责分工做好旅游管理工作。
  市、不设区的市、区人民政府的有关行政管理部门按照各自职责,协同做好旅游管理工作,保障和促进旅游业的发展。
第五条 旅游经营者可以依法成立旅游行业协会,或者加入相关行业协会。
旅游行业协会应当制定行约行规,加强行业自律;参与制定行业标准,提高服务质量;协调行业内部及对外关系,加强协会对内服务及自我保护功能;组织市场拓展,促进行业发展。
第六条 市人民政府设立旅游发展专项资金,列入年度财政预算,并根据旅游发展需要逐步增加。
  不设区的市和区人民政府根据本地区旅游发展需要,设立旅游发展专项资金。
  旅游发展专项资金主要用于旅游规划、公益性旅游设施建设、旅游资源保护和城市旅游整体形象宣传等。
  旅游发展专项资金的使用由旅游管理部门会同有关部门提出计划,报同级人民政府批准后实施,财政、审计部门对使用情况进行管理和监督。
  第七条 鼓励多种经济成份参与无锡旅游业的开发和经营,多渠道、多形式吸引社会资金发展旅游业。
  市、不设区的市、区人民政府应当制定相应政策,吸引和支持外商、外地企业来锡投资旅游业;鼓励培育规模旅游企业、发展特色旅游以及开发、生产具有地方特色的旅游商品和旅游纪念品。
  景区景点可以面向社会采取多种形式的经营机制。
  第八条 市旅游管理部门应当会同有关部门,根据本市旅游资源状况和城市总体规划,编制旅游发展规划,报市人民政府批准实施。
  不设区的市和区旅游管理部门应当依据无锡市城市总体规划和旅游发展规划,编制本地区旅游规划,经上一级旅游管理部门同意后,报同级人民政府批准实施。
  其他部门编制有关规划、建设具有旅游观光价值的大型工程项目,应当兼顾旅游功能,优化旅游环境。
  第九条 旅游资源的开发利用应当遵循统一规划、科学开发、保护环境、永续利用、体现特色的方针,并符合城市总体规划和旅游发展规划。
  任何单位和个人不得破坏自然、人文景观和历史文化遗存等旅游资源。
  第十条 旅游项目建设和区域性旅游资源开发,必须进行环境影响评价和可行性论证。
  开发旅游景区景点,建设旅游度假区、主题公园、游乐场(园)、星级饭店等大型旅游项目,在立项时,审批机关应当书面征求旅游管理部门的意见。
  不设区的市新建的旅游项目,应当报市旅游管理部门备案。
  第十一条 在城市主要交通集散地设置旅游地图、旅游公益宣传牌和旅游咨询服务中心;有关公共场所设置规范、醒目的公共信息图形符号;通往风景区的干道设置游览导向标志;旅游景区景点设置中英文对照的说明牌和游览线路引导牌。
  城市旅游街区、旅游景区景点应当根据需要设置停车场、公共厕所以及环境卫生、通讯、医疗等服务设施。
  第十二条 旅行社的设立、经营与管理按照国家法律法规及其他有关规定执行。
  第十三条 按国家规定评定的星级饭店必须按照星级标准提供服务。
  非星级饭店不得使用星级称谓从事经营活动。
第十四条 旅游管理部门应当依法对导游人员的注册、培训、教育、奖惩实施管理,规范导游人员行为,提高导游人员素质和服务质量。
严禁导游人员与旅游消费场所相互串通私拿私授回扣。
  第十五条 旅游经营者必须公开服务项目和收费标准,实行明码标价,保证服务质量。不得有下列侵害旅游者合法权益的行为:
  (一)擅自改变服务项目和收费标准;
  (二)引诱、强迫旅游者购买商品或者接受收费性服务;
  (三)出售假冒伪劣商品;
  (四)危害旅游者人身和财产安全;
  (五)其他侵害旅游者合法权益的行为。
  旅游景区景点门票的调整,应当遵守国家有关价格管理的规定,并实行预告制。
第十六条 旅游、安监、公安、交通、卫生、质监等行政管理部门应按各自职责加强旅游安全管理,督促旅游经营者建立安全管理制度。
旅游经营者应当配备相应的旅游安全设施和人员,建立安全管理责任制和治安防范措施,保证旅游消费者的人身及财产安全,自觉接受有关管理部门的监督检查。
从事旅游接待的车船,必须符合国家有关安全及运营的规定,并达到国家有关旅游车辆行业技术的标准。
第十七条 组织旅游者以集中散客形式从事“一日游”经营活动的,必须具备旅行社经营资格,并符合“一日游”业务的行业规范和服务标准。
  第十八条 从事“一日游”经营活动的旅行社必须实行挂牌服务,公开服务项目、游览线路和旅游价目表。不得擅自改变旅游线路、游览景点和游览时间;不得在公开的收费标准外收取其他费用;不得强行拉客。
  第十九条 市旅游管理部门负责组织和协调本市旅游整体形象的对外宣传、重大促销活动和大型旅游活动;组织和指导重要旅游产品的开发;建立旅游网站和旅游信息服务体系,向国内外旅游经营者和旅游者提供信息、咨询服务。
  第二十条 市旅游管理部门按照国家旅游局《旅游区(点)质量等级评定办法》的规定,负责本市行政区域内的旅游区(点)质量等级评定工作。
  第二十一条 旅游管理部门会同统计等有关部门建立旅游统计制度。旅游经营者和有关单位应当按照要求及时、准确地提供各种旅游统计报表和资料。
  第二十二条 旅游管理部门应当制订旅游人才培养计划并组织实施。
  国家规定必须具有岗位或者职业资格证书的,有关从业人员应当取得相应的资格证书后,方可上岗、任职。
  第二十三条 旅游等管理部门依法对旅游经营者及其从业人员的经营行为和服务质量进行监督管理。
  旅游管理部门可以委托旅游监察机构,依法履行旅游行政监察管理职能。
  第二十四条 旅游等管理部门应当建立健全旅游投诉制度,设立并公布投诉电话,及时受理和处理旅游投诉。
  任何单位、个人对违反有关旅游法律、法规的行为和旅游质量问题均有权投诉。
  第二十五条 旅游管理部门的工作人员,不得从事旅游经营活动;不得泄露旅游经营者的商业秘密。
  第二十六条 违反本办法第十三条第二款、第十四条第二款规定的,由旅游管理部门责令改正,并可处以一千元以上一万元以下的罚款。
第二十七条 违反本办法第十七条、第十八条规定的,由旅游管理部门给予警告,责令改正,并可没收非法所得,处五千元以上三万元以下的罚款。
  第二十八条 违反本办法规定,属其他管理部门职责范围的,分别由有关部门依照有关法律、法规予以处罚。
  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议,也可以直接向人民法院起诉。
  当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第三十条 旅游管理部门及其工作人员在旅游管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十一条 本办法自2002年10月1日起施行。



关于印发《对金融机构违反会计制度规定等问题定性的说明》的通知

中国人民银行


关于印发《对金融机构违反会计制度规定等问题定性的说明》的通知

银发[1998]273号
中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,深圳经济特区分行,各政策性银行,国有独资商业银行,其他商业银行,中国人民保险(集团)公司、其他保险公司,全国性信托投资公司,企业集团财务公司,融资租赁公司:
为使人民银行分支行和各金融机构对核查出来的金融机构违法违规违章问题能准确定性,规范处理处罚行为,经商财政部同意,中国人民银行制订了《对金融机构违反会计制度规定等问题定性的说明》。现印发给你们,请遵照执行。

对金融机构违反会计制度规定等问题定性的说明
近几年人民银行核查出金融机构存在的问题中,许多涉及到金融机构在会计制度等方面违反国家金融财政法律法规和人民银行金融规章。对这些问题的性质作出区分,准确地加以定性,是正确进行处理处罚的基础,也有利于金融机构认真执行会计制度和金融法规。
一、乱用会计科目
表现:这个问题表现为有意或无意地未按会计制度记载业务,从性质上讲是属于业务处理不当。金融系统的会计工作,应当遵循《中华人民共和国会计法》的基本原则,按照财政部、中国人民银行1993年联合发布的《金融企业会计制度》记载各项金融业务。这个制度分别规定了银行业、金融性公司应当统一设置的会计科目,如“银行存款”、“信托贷款”等。每个科目核算哪些内容都规定得清清楚楚,如“短期贷款”科目只能核算银行发放的期限在一年以内的各种贷款等。但一些金融机构未严格按照这个制度规定的会计科目记账,产生了乱用会计科目的问题。如1996年人民银行查出某家商业银行1995年末在“短期贷款”科目中核算本应在“中长期贷款”科目中反映的固定资产和技术改造贷款,余额28亿美元,这些贷款的期限最短的也有2年,最长的达12年。1997年又稽查出某家人寿保险股份有限公司在“银行存款”中核算“拆出资金”7900万元,“短期投资”500万元。这些业务违规主要是核算不正确,但还是体现在本单位的会计报表中,也在审计部门、财税部门和人民银行监管视野内。形成乱用会计科目的原因,一是部分金融机构的会计人员平时对会计制度学习不够,在对有关会计科目的核算范围还没有真正弄懂弄通的情况下,就上岗记账。加之近年来金融机构业务发展较快,而许多会计人员却是新手,会计辅导工作又跟不上,导致张冠李戴。二是有意逃避监督。如将“定期存款”放到“同业拆入”或者“其他应付款”科目核算,因为改变了资金性质,就可以不计交存款准备金,本单位有利可图。又如将贷款放在“拆出资金”科目或自设的“内部往来”科目核算,以逃避人民银行对存贷款比例的考核等。
性质:乱用会计科目是一种违反财政规章和金融规章的行为。
处理处罚依据及标准:依照中国人民银行《进一步加强银行会计内部控制和管理的若干规定》(银发〔1997〕318号)第十二条,要对违规单位通报批评,并追究直接责任人、会计主管、主管行长和行长的责任。
二、假造账表
表现:《会计法》第十条规定,“会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料必须符合国家统一的会计制度的规定,不得伪造、变造会计凭证、会计账簿,报送虚假的会计报表”。但现在有些金融机构置国家法规于不顾,逃避审计机关、财税机关和人民银行的监管,伪造、变造会计凭证和账簿;随意调整会计报表、资产负债表等财务报表,虚报或瞒报经营业绩。如某国际信托投资公司的财务报表上反映历年都是盈利,实际上均为亏损,到1995年11月底累计亏损超过10.64亿元。
性质:假造账表是一种违反会计法规的行为。
处理处罚依据及标准:应区分单位行政领导人、会计人员各自的责任,并根据《中华人民共和国会计法》第二十五条、第二十六条、第二十七条给予相应的行政处分。根据中国人民银行《关于对金融机构违法违规经营责任人的行政处分规定》,对金融机构主要负责人及起主要领导作用的领导成员;对参与决策,授意、指使或组织实施的业务部门负责人,均给予行政开除处分。凡业务经办人员对假造账表行为不抵制、不报告的,给予行政记大过以上处分。中国人民银行还应会同有关金融机构解聘有关人员的会计专业技术职务。
如果金融机构上述行为同时违反了《中华人民共和国刑法》第一百六十一条的规定,属于“向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的”,还应按照《刑法》的规定,移交司法机关“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。
三、账外经营
表现:按《会计法》第七条的规定,金融机构凡发生“款项和有价证券的收付,债权债务的发生和结算等,都应当办理会计手续,进行会计核算”。但近年来一些金融机构的基层单位违反这一规定,搞账外经营。一种是私设账外账。其基本特征是:发生的存款、贷款、拆借等业务均不通过合法的会计记账程序记账和登记,也不在会计报表和资产负债表中反映,并且在金融机构内部常常只有主要领导和极少数人知道。从1997年人民银行稽核出的情况看,私设账外账的问题不仅商业银行有,非银行金融机构也存在。如某财产保险股份有限公司在8个金融机构开有11个账户,其中有6个是账外账户,有47110万元资金未在公司总账中反映。另一种是通过负债科目的借方反映资产运用,搞账外经营。即将吸收的存款、发放的贷款及投资不在资产负债表的资产类和负债类科目中分别反映,仅在负债科目中反映借贷双方的轧差数。如今年1月份人民银行查实,某市商业银行一家支行自1992年起,违规以资金部、金城电子公司名义,在支行营业部“企业活期存款”、“同业存款”科目中开设3个单独核算账户吸收存款,发放贷款。但只在“企业活期存款”和“同业存款”中反映期末余额数量和期中发生额,而在资产负债表的负债科目中仅反映轧差数,借此掩盖违规经营。截止1997年12月底账外存款余额43.16亿元;贷款余额41.67亿元。
性质:账外经营是一种违反会计法的行为。
处理处罚依据及标准:应区分单位行政领导人和会计人员各自应负的责任,依据情节轻重,根据《中华人民共和国会计法》第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定,给予相应的行政处分。根据中国人民银行《关于对金融机构违法违规经营责任人的行政处分规定》,对金融机构主要负责人及起主要领导作用的领导成员,对参与决策,授意、指使或组织实施的业务部门负责人,均给予行政开除处分。对账外经营行为不抵制、不报告的业务经办人员,给予行政记大过以上处分。
如果金融机构上述行为同时违反了《中华人民共和国刑法》第一百六十一条规定,属于“向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的”,还应按照《刑法》的规定,移交司法机关“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。
四、资本金不真实或被抽走
表现:《商业银行法》规定,“注册资本应当是实缴资本”。但近几年现场稽核发现:一些股东单位用银行贷款入股金融机构,注册以后股东单位又以借款形式抽回资本金。如某信托投资有限公司的股东从1995年3月至1996年6月,分三次共抽回入股资本230万美元,使该公司的外汇资本金减为1270万美元,低于规定的最低不得少于1500万美元的额度;还有的股东单位或主管部门为使申请设立的金融机构能得到人民银行的批准,临时拨付资金,一旦得到批准文件后,就抽回资本金。如1994年至1995年4月,某信托投资公司为筹建其证券公司,两次向其拨付股本金28150万元,其他四家股东也各拨付股本金500万元,共计30150万元。该证券公司在申请注册时,资本金虽然暂时达到了30150万元,但1995年5月3日该国际信托投资公司以“长期借款”方式抽走29750万元,使该证券公司实收资本仅有400万元。
性质:这种行为既违反《商业银行法》等法律,也与中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》(银发〔1994〕186号)的规定不符。
处理处罚依据及标准:依据《商业银行法》第七十四条的规定,责令有关单位限期清退,同时责令金融机构改正;对逾期不改正的,由中国人民银行责令金融机构停业整顿或者吊销其经营许可证。
如果金融机构上述行为同时违反了《中华人民共和国刑法》第一百五十九条的规定,属于“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的”,还应按照《刑法》的规定,“对其处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
五、转移财政存款
表现:为了履行《中国人民银行法》赋予的宏观调控职能,人民银行必须掌握一定的基础货币。人民银行《关于改革存款准备金制度的通知》(银发〔1998〕118号)规定,“金融机构代办的中央预算收入、地方金库存款和代理发行国债款项等财政存款是中央银行的资金来源,应全额就地划缴中国人民银行”。但一些商业银行为了扩大其资金来源,将代收的财政存款转移到别的科目反映。如某商业银行1996年6月底将吸收的财政存款21亿元放在“定期存款”科目反映,违规占用了中央银行的基础货币。
性质:这是一种违反中国人民银行行政规章的行为。
处理处罚依据及标准:应依据中国人民银行、监察部颁发的《金融稽核检查处罚暂行规定》(银发〔1989〕136号)和中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》(银发〔1994〕37号)有关规定进行处理和处罚。行政处罚方式有:警告、罚款、停业整顿;行政处罚方式有:通报批评、限制放款、追究商业银行主管负责人和直接责任人的行政责任。
六、假委托业务
表现:人民银行在《关于金融信托投资公司委托贷款业务规定》(银发〔1993〕49号)明确规定:“委托贷款的对象、用途、项目、期限、利率、受益人等均由委托人指定,其风险由委托人承担”。但一些金融信托投资公司发放的贷款,与商业银行经营的存贷款没有区别,不是按照“受人之托,代人理财”的原则向委托人收取手续费,而是收取利息。如1996年底,某信托投资公司委托贷款余额124157万元,其中属于假委托贷款达44817万元,占总额的36%。
性质:这是一种违反人民银行行政规章的行为。
处理处罚依据及标准:应依照中国人民银行《金融信托投资公司委托贷款业务规定》(银发〔1993〕49号),责令有关金融机构限期改正,同时按违规金额处以一定数额的罚款。
七、截留利润
表现:按照财政部《金融保险企业财务制度》的要求,金融机构实现的利润应按规定核算并及时上缴,但经人民银行稽核发现,有的金融机构采取隐瞒收入不报、收入不入账以及随意调整收支科目等手法截留利润。如1996年人民银行查出某商业银行的一家市分行采取联行资金利息收入不入账和加大利息支出等手法截留利润1.1亿元。
性质:截留利润是一种严重违反财政法规的行为。
处理处罚依据及标准:依照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》(国发〔1987〕58号)第六条,对单位给予警告并处以罚款;对单位负责人和直接责任人给予记过以上行政处分,并可对其处以相当于本人三个月以下基本工资的罚款。
如果金融机构上述行为同时违反了《中华人民共和国刑法》第一百六十一条,属于“向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的”,还应依照《刑法》的规定,“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下的罚金。”
八、虚报盈亏
表现:按照财政部《金融保险企业财务制度》第六十六条的规定,金融机构财务报表中反映的利润必须真实,不得弄虚作假,但少数金融机构未认真执行这一规定。如某商业银行一家省分行1995年度实际亏损47852万元,而账面上却只反映32659万元,少报亏损15193万元;又如某商业银行一家地区分行通过冲销历年亏损挂账的方法,少报盈利523万元。
性质:虚报盈亏是一种严重违反财政法规的行为。
处理处罚依据及标准:比照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》第七条进行处罚:对单位给予警告并处以罚款;对单位主管负责人和直接责任人给予记过以上行政处分,并可对其处以相当于本人三个月以下基本工资的罚款。
如果金融机构上述行为同时违反了《中华人民共和国刑法》第一百六十一条的规定,属于“向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的”,还应依照《刑法》的规定,“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。
中国人民银行在监管中发现的金融机构违法违规和违章问题,凡触犯刑律的,必须移送司法机关追究有关单位和人员的刑事责任,不允许以罚代刑。涉及到要对有关人员给予行政处分的,应按干部管理权限和中国人民银行《关于对金融机构违法违规经营责任人的行政处分规定》(银发〔1998〕221号),由人民银行提出意见后商有关金融机构作出决定。人民银行认为应解聘有关人员会计专业技术职务的,也由人民银行提出意见后商有关金融机构作出决定。涉及对金融机构实施行政处罚、采取行政措施和取消其高级管理人员任职资格的,由人民银行直接作出决定。
金融机构对内部稽核监管中发现的问题的处理处罚,由金融机构按国家有关法规、人民银行有关规章和金融机构内部制度办理。总的要求是,人民银行和各金融机构都要以国家法规为准绳,严肃执法,严格处理处罚,共同维护金融秩序,保障国家金融业安全、高效、稳健运行。