论“国民经济与社会发展规划”相关行政诉讼/翟翌

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 12:19:19   浏览:9800   来源:法律资料网
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论“国民经济与社会发展规划”相关行政诉讼
——一种社会权的中国实现方式

翟翌 西南政法大学 研究生


关键词: 国民经济与社会发展规划/行政诉讼/社会权/证明责任/答复判决
内容提要: 作为基本权利的社会权有不易实现之困。与西方自由主义宪法不同,中国宪法的社会主义本质决定了其有诸多社会权内容,且更应注意其实现。具有法定效力、内容明确、与个人有直接法律利害关系的低层级“国民经济与社会发展规划”是具有中国特色的社会权实现工具,与之相关的行政行为可提起给付类诉讼。此种诉讼的证明责任、判决形式具有与一般行政诉讼不同的特点。原告除有符合起诉条件的初步证明责任外,还需负担“直接而确切的因果关系”证明责任。具有特殊内涵的法院“答复判决”不仅可避免司法权不考虑财政压力过度干预行政权的后果,还可激发以人大审议为核心的政治过程。


一、引言:社会权实现之困
在2004年宪法修正案中,我们庄严的在宪法写入:“国家尊重和保障人权”、“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”等条款,其中的“保障人权”含义为:“对于那些需要国家干预才能实现的权利,如受教育权、就业劳动权等,国家不仅不能侵犯,还需要以政权的力量采取积极有效的措施保证其实现。所以,‘保障人权’是为国家设定了积极义务。”[1]在传统公法理论上,基本权利可分为自由权和社会权两大部分。自由权作为消极权能为主导的权利,不仅得到各国宪法确认,各层级立法也对其进行严密的保护,是一种“看得见摸得着”的实效权利;与之相反,由于社会权的纲领性质,其实现存在很大的困难。今日中国,社会转型阵痛造成的公民社会权渴求比西方国家更为迫切,不能将社会权的不宜实现视为理所当然。社会权在社会主义宪法中具有更为重要的地位,因为:“社会主义宪法理论中,基本权利从来不是,或者说主要不是防御国家侵害的工具。社会主义宪法最为重视的基本权利的功能应该是‘受益权功能’,最为重视的国家义务是国家的积极义务,从社会主义国家宪法的规定来看,公民的基本权利是以劳动、休息、生存、受教育权等社会经济权利为核心内容的(如苏联1936年宪法),这种权利构造强调的是国家帮助和促进公民权利实现的积极义务,与资产阶级宪法将自由权作为最核心内容而格外强调国家的消极义务是不同的。” [2]因此中国社会主义宪法不仅应尊重基本权利的消极面相,更应注意积极权利的实现,社会主义国家也更依赖社会权的实现以“通过权力启动合乎人们期望的政府功能,满足人民的需要并赢得公民的合法性认同。” [3]由于社会权的纲领性,公民一般难以仅因宪法上的社会权条款,就可向法院提起对国家的诉讼而获得支持。往往只有在立法机关将宪法上的社会权细化为立法后,公民的社会权才可能获得保护,政府也有裁量权来决定实现社会权的具体方式。这是考虑到社会权的保护需要政府财政开支、国家的负担须具有明确性等因素,而且如果法院仅以宪法上规定的社会权为由即干预行政职能,有可能导致司法权恣意凌驾于立法权之上,违背权力分工原则。在德国宪法史上,“魏玛宪法以其社会权条款数量之庞大、社会权种类之完备、性质之明显而成为20世纪宪法之典范。” [4]虽然它规定了较多社会权,但由于德国近代以来的法律实证主义和立法绝对主义之传统,且政府也无法提供足够的财政支持,特别是无法提供充足的司法救济,魏玛宪法规定的极为精彩的社会权几近沦为摆设。考虑到社会权实现艰难,二战后德国基本法“放弃了社会基本权的提法,而采用了‘社会法治国家’这一不能直接证立个人请求权的表述。” [5]美国宪法也未明确规定过多的社会权。而中国宪法作为社会主义宪法,对社会权的规定则较多:不仅在总纲部分的14条、19条、21条、22条、23条、26条等有所体现,也在第二章公民基本权利义务中的42条、43条、44条、45条、46条、47条等做了规定,可见社会权的实现任务,在中国更为艰巨。要将纲领性的社会权转化为现实的权利,无论在西方还是中国都是一个具有挑战性的难题。本文将立足于中国法律体系资源,以全国、省、地级市、区县四级的“国民经济与社会发展规划”(以下简称“规划”)为研究对象,探讨其相关行政诉讼问题,提出一个基于此的实现社会权制度框架。
二、“国民经济与社会发展规划”的性质
(一)“国民经济与社会发展规划”的内容及定义
我国《宪法》规定全国人大的一项重要职权是:审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告。全国人大常委会则可在全国人民代表大会闭会期间,审查和批准国民经济和社会发展计划在执行过程中所必须作的部分调整方案;而在地方,从中央到县级地方各级人民大表大会都有权制定辖区内的经济与社会发展规划,《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》还规定各级人大常委会有权决定对本行政区域内的国民经济和社会发展计划进行变更。根据十二五纲要:“阐明国家战略意图,明确政府工作重点,引导市场主体行为,是未来五年我国经济社会发展的宏伟蓝图,是全国各族人民共同的行动纲领,是政府履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职责的重要依据”确定的主旨,各级国民经济与社会发展规划内容主要包括:权利保护、经济发展、产业政策、重大工程、区域合作、城乡统筹与协调发展、教育文化和人力资源建设、资源与生态环境建设、基础设施建设、体制改革、政治民主建设、法制发展等方面,其中包含较多的社会权内容,其细致程度也逐级具体化。 笔者认为“国民经济与社会发展规划”可定义为:宪法和法律赋予县级及以上人大依职权制定的,以明确各级政府工作职责和具体目标、引导公民和相关市场主体行为为主要目的,以经济调控、社会管理、权利保护和公共服务等为主要内容,具有法定效力的法律文件。
(二)“国民经济与社会发展规划”的法定效力
我国原将“规划”称为“国民经济与社会发展计划”,十一五起,改名为“国民经济与社会发展规划”。在计划经济时代,由于采取指令性计划手段管理经济,各级“国民经济与社会发展计划”具有高度权威性和法律约束力。虽然改革开放后实行社会主义市场经济体制,但我国并非西方经典自由主义意义上的市场经济,而是在国家宏观调控下的市场经济,“规划”中部分内容依然具有重要影响力。在中国传统的宪法学理论上,人民代表大会职权主要分为:立法权、决定权、监督权、任免权四项。所谓决定权,即人大决定重大事项的权力。一些学者认为,审查和批准“国民经济和社会发展规划”属于人大决定重大事项的内容,故该项权力应该是“决定权”。 [6]人大同时具有“国家权力机关”和“国家立法机关”的双重地位,笔者认为其行使审查和批准国民经济和社会发展计划时体现的权力是作为“立法机关”的权力,而非“国家权力机关”的那种修改宪法、宪法监督的权力。 [7]这种四分法只是一种对权力“内容”上分类,从载体上看,无论是“立法”或“决定”,都是国家权力机关作出的具有立法效力的“行为”,本质上都是立法权的体现。以全国人大为例,“宪法第62条对全国人大职权作了系统规定。这条规定授予全国人大的15项职权所涉及到的事项,凡有必要都能以法律的形式加以调整。” [8]而在全国人大常委会那里,“宪法67条规定全国人大常委会行使21项职权。行使这些职权如需藉助法律的作用,全国人大常委会便可以在这些职权范围内制定法律、实行立法调整。这些职权涉及的事项包括……(2)国民经济和社会发展计划。” [9]在地方,虽然各级“规划”不是法律或地方性法规,但因其行使的是宪法赋予的权力,因此也是一项具有法定效力的行为,而且这也体现了各级人大作为地方权力机关所拥有的处理当地事务的权力。在我国人民代表大会宪政制度下,应对“实质意义上的法律”做广义理解,经过各级人大依宪法批准的“规划”具有法定的实质效力。因此虽然关于“规划”的“决议”本身并不具有实体性规范内容,但它是对已有“规划”批准与确认的法律文件。
(三)“国民经济与社会发展规划” 与“行政计划”之区别
要认识“国民经济与社会发展规划”的法定效力,还需将其与“行政计划”相区分。“行政计划,又称行政规划、行政设计,是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前,首先综合地提出有关行政目标,事前制定出计划蓝图,以作为具体的行政目标,并进一步制定为实现该综合性目标所必须的各项政策性大纲的活动。” [10]作为一种新兴行政活动方式,近年来“行政计划”成为行政法学研究热点。然而由于很多学者未将“行政计划”与“国民经济与社会发展规划”区分,并将后者视为前者的一种 [11]。这使得“国民经济与社会发展规划”自身性质及其本应具有的重要学术价值湮没于对“行政计划”的热烈讨论中,几乎默默无闻。笔者认为,“国民经济与社会发展规划”与“行政计划”具有重大差别:1.制定主体不同,“国民经济与社会规划”是由作为权力机关的人民代表大会批准和审议的,而“行政计划”只是由行政部门所形成的。2.依据和效力不同。人大批准和审议“国民经济与社会发展规划”是宪法所赋予的职权,因而其中的约束性指标具有法定效力;而“行政计划”则没有这样的宪法赋权,并且“行政计划”还分为对内和对外两种不同类别,仅对内产生效力的行政计划是一种行政事实行为 [12];3.程序不同。“国民经济与社会发展规划”从编制到人大审议形成和调整,具有严格的法定程序,而“行政计划”则不必然具有这种严格的法定程序 [13],该特点尤其体现在内部行政计划中;4.内容不同。“行政计划”包括的主要内容是内部一些工作计划和某些对外产生影响力的行政事务,而“国民经济与社会发展规划”所包括的内容不仅包括一般行政事务,还包括了其他内容,尤其有更多的社会权保护内容;5.救济不同。目前对于行政计划相关行政行为的可诉性,是世界各国的做法并不相同 [14],我国对行政计划相关诉讼和赔偿的理论探讨和实践也刚起步。本文认为,“国民经济与社会发展规划”具有比“行政计划”更高的法定效力,部分明确性内容的相关行政行为可请求法院予救济。
三、“国民经济与社会发展规划”相关行政行为的可诉性
(一)低层级“规划”中的“明确性内容”
虽然“规划”具有宪法赋予的法定效力,但并不意味着其中所有内容均有对公权力约束性的效力,因为它毕竟是对长远事务的计划,很多内容并不确定,无法明确权利义务关系,那些模糊或难以具体化的“规划”内容的相关行政行为不具可诉性,只有其中明确事项的相关行政行为可能具有可诉性。笔者以全国、广东省、广州市、广州天河区四级最新制定的“十二五规划(2011—2015)”中的明确性内容为分析标本 [15],对其中明确性事项的研究得出以下几点结论:第一,“规划”中存在着大量社会权保护内容(“规划”所含内容丰富,但本文的探讨主题限于其中的社会权内容)。虽然四级规划大部分都是笼统事项,但依然存在许多可确定的内容,外交事务、军事事务并不具有诉讼意义,能够明确的社会权部分的相关行政行为可能具有司法可诉性,第二,所谓明确性事项,主要包括两大类:一类是约束性的指标,即体现为数字的内容,如“全国规划”的“城镇保障性安居工程建设3600万套”,“天河区规划”的“建设48间社区卫生服务中心(站),新增三间三级医院,三间二级医院”等;另一类是不体现为数字,但具有确定性内容的事项,如“全国规划”中的“实施艾滋病防治、肺结核防治、农村妇女孕前和孕早期补服叶酸、农村妇女住院分娩补助、农村妇女宫颈癌乳腺癌检查、贫困人群白内障复明等重大公共卫生服务专项。”;“广州规划”的“完成广州医学院新造校区建设”、“ 实现社会保障卡覆盖所有参保人群”等。
第三,“规划”内容随着层级的降低而愈加细化和具体。国家级的规划所针对对象是全国性事务,广东省“规划”所针对的是全省性事务,因此即使是明确的数字,也依然较为抽象。而到了广州市、天河区一级的“规划”中,随着对象的缩小,逐渐可具体到个人身上,从而为相关行政行为的行政诉讼达到“具体性”的“成熟”起诉要件提供可能。比如“天河规划”中“全区学前三年户籍儿童入园率保持100%”、 “‘零就业家庭’一人就业率为100%”等。虽然级别较高的“规划”达不到具体而明确标准,但它依然发挥作用:根据规定,制定下级规划要在上级规划框架内进行,体现上级规划精神,因此法院在行政诉讼中,除依据本级规划的具体内容来进行审查外,在内容不明确需要解释时,应参考上级“规划”的内容来解释本级“规划”。而各级人大常委会在中期调整本级“规划”内容时,也应对上级规划的相关内容予以参考或者用其来解释本级“规划”的有关内容。
(二)“规划”相关诉讼的“原告资格”
“国民经济与社会发展规划”本身并不可诉,但与“规划”有关的行政行为能具体到影响相对人权利时,则有可能符合法院诉讼的标准,符合行政诉讼原告资格,关键是要达到案件的成熟性标准,行政相对人提起行政诉讼时,应负一个初步举证责任:“起诉人对行政行为与其合法权益之间是否存在的‘法律上的利害关系’的举证,是法院对原告是否具有获得本案裁判资格进行审查的基础。” [16]根据最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释”第一条规定:“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”不属于行政诉讼受案范围。在我国台湾有关“行政计划”诉讼的“所谓成熟性原则是行政计划的救济可以通过依据行政计划而作出的另一个具体的行政行为(可以是抽象行政行为也可以是具体行政行为)来实现,而对于计划本身的不服提起的诉讼一般不予接受” [17]。具体到区县级“规划”,如天河区“十二五规划”中的“‘零就业家庭’一人就业率为100%”的内容,已具体到了影响公民个人权利义务,一旦有当地‘零就业家庭’的相对人因政府怠于保障其“劳动权”而受到损害,依据规划中的规定要求政府履行义务被拒绝时,他就可以提起行政诉讼,要求政府履行法定义务。而在层级较高的国家和省级“规划”中,由于较为宏观,相对人不易完成自己与之有“法律上利害关系”的初步举证责任,因而对该层级有关行政行为提起行政诉讼并不现实。相对人主要可对与自己关系密切的区县级或市级“规划”相关行政行为提起行政诉讼。根据国家十二五规划的表述,““本规划确定的约束性指标和公共服务领域的任务,是政府对人民群众的承诺。主要约束性指标要分解落实到有关部门和各省、自治区、直辖市。要明确工作责任和进度,主要通过政府运用公共资源全力完成。”、“本规划经过全国人民代表大会审议批准,具有法律效力”。 本规划确定的约束性指标和公共服务领域的任务,是政府对人民群众的承诺。主要约束性指标要分解落实到有关部门和各省、自治区、直辖市。”可见规划本身也明确了其政府职责和法定效力。这种类似表述也存在于其他各级“国民经济与社会发展规划”中。能够对“行政计划”相关行政行为提起诉讼的一个根据在于:基于“信赖利益”保护的原则。公民向法院提起对“行政计划”相关行政行为诉讼要胜诉,不仅需要“法律上利害关系”的初步证明责任,而且还要符合“信赖利益”的要求;而“国民经济与社会发展规划”相关诉讼与之不同,虽然笔者并不否认其中也存在有信赖利益的因素,但是它之所能提起诉讼,更为根本的乃是因为它具有来源于宪法所赋予的效力,并由各级权力机关所通过,虽然“规划”并不是那种形式意义上的法律或行政法规,但国家级和省级、较大市人大制定的规划中的明确性和拘束性内容,具有“实质意义”的法律或地方性法规的约束力,而一般地市级和县级人大虽然无权制定地方性法规,但依据宪法规定,它们作为地方国家权力机关,有权决定当地各项重大事务,通过的“规划”实际上也体现了“地方事务决定权”内涵。因此“国民经济与社会发展规划”不仅可具有“行政计划”那种“信赖利益”,还有宪法赋权,并且还具备各级权力机关对“地方事务决定权”的运用。在不违背上级法律规范的前提下,法院在处理相关诉讼时应尊重各地人大在当地“规划”中所体现的宪法确定的内容,承认其可诉性,并以此为依据裁判。
四、法院对“规划”相关行政诉讼的司法技术
在阐述了“国民经济与社会发展规划”的法定效力和部分内容相关行政行为的可诉性后,需对法院“规划”相关行政诉讼的司法技术做一个梳理。只有明确其司法程序和和诉讼处理方法,才能通过“规划”相关诉讼使社会权得以实现。需要注意的是,对社会权的相关行政诉讼,应该首先依据法律、法规,只有在无法律、法规依据的情况下,再考虑以“国民经济与社会发展规划”为诉讼依据,这是由我国法律体系完整性和稳定性决定的。
(一)受案范围
根据《行政诉讼法》第11条第八项规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:……(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释”第一条:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”而“行政诉讼法中的人身权和财产权均是广义上的,也就是说只要某项权利包含了人身权和财产权的内容,就应该属于司法保护的范围,而经济权利和社会权利都或多或少的、直接或间接的包括人身权和财产权的内容。所以最高人民法院《若干问题解释》把可诉性行政行为从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到了除政治权利以外的所有其他权益的行政行为。” [18]故具有法定效力的各级“规划”社会权内容,如果能够具体化而达到成熟性,其相关行政行为即符合我国行政诉讼法受案范围的规定。
(二)诉讼类型
与日本等国以诉讼类型的构造来对行政诉讼进行区分 [19]的理论不同,我国行政诉讼法倾向采取以判决形式来对行政诉讼进行归类 [20]。然而,日本等国做法依然值得我们借鉴,笔者认为,在“规划”有关诉讼中,相对人提起的诉讼类型主要是行政给付类诉讼,主要有两种类型,一种是要求行政机关履行“规划”相关义务而为一定行政行为的“课予义务诉讼”,另外一种则是“一般给付之诉”。“课予义务诉讼是指公民、法人或其他组织向行政机关申请作出某种行政行为,遭受行政机关违法拒绝或在相当期间未能作出致使其权益受到侵害,向法院起诉请求判令行政机关作出其所申请的行政行为的一种诉讼类型。” [21]而“一般给付之诉”是指“要求国家行政(hoheitliche Verwaltung)作出除行政行为以外的其他所有行为。在许多情况中,这种诉讼涉及的都是事实性行政行为(事实行为[Realakt])。” [22]“课予义务诉讼与一般给付诉讼的根本区别在于诉讼标的不同。凡是请求法院判决命令行政机关作出行政行为之外的其他给付,如给付财产、事实行为抑或颁布行政规范的,则应当提起一般给付诉讼。而就课予义务诉讼来说,其诉讼对象只能是特定的行政行为。” [23]“规划”相关诉讼中,有要求行政主体履行一定行政行为,也有要求行政机关作出行政行为之外的其他事实行为,如建造公共设施、生存照顾、福利金等。“在行政给付诉讼体系中,一般给付诉讼的组织架构只有用‘减法’计算出来,即在给付诉讼的适用范围内减去课予义务诉讼的范围,剩下的就是一般给付诉讼的范围。” [24]各级“规划”中要求行政主体作出事实行为的内容占大多数,因此“规划”有关行政诉讼中,“一般给付之诉”占大部分比例,“课予义务诉讼”则占据小部分比例。
(三)证明责任
我国行政诉讼的审查标准是“合法性审查标准”,并不审查行政行为的合理性,这一点需要在“规划”相关诉讼中坚持,因此仍然实行举证责任倒置,由行政主体证明相关行政行为的合法性。原告在“规划”相关诉讼中负担的证明责任,比一般行政诉讼要重得多,这是该种诉讼的重要特点,这也是为了防止滥诉所做的一个限定。根据“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第27条之规定,原告对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实; (三)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。根据这条规定,行政诉讼的原告主要有两个证明责任:一是证明其起诉符合法定条件的“初步证明责任”;二是在“行政赔偿诉讼”中,原告需要证明被诉行为导致相对人受损的事实。在“规划”相关诉讼中,原告的证明责任除了起诉时的“初步证明责任”外,更为关键的在于他必须能证明行政主体不保护“规划”中确定的权利,与自己受损的利益存在着直接的因果关系,从而确定的产生行政主体的给付义务。需要注意的是,原告此时的证明责任,与“若干解释”27条第一项规定的证明符合起诉要件的“初步证明责任”不同,在“规划”相关诉讼中证明符合起诉要件的“初步证明责任”只是一种能够形式上证明原告与该行政行为具有“法律上利害关系”的程度最为简单的举证责任,法院只需审查该“规划”中是否有有此权利保护内容,以及原告的身份(比如是否是当地居民)和权利受损的状态等与此有关的形式上法律关系。“在受理阶段,法院对原告的审查只能是形式审查,而不能进行实质性审查。” [25]如广州“十二五规划”中的“到2015年城市生活污水处理率达到90%”的内容,广州某可能因为环境污染患上癌症的市民以政府怠于履行职责向法院起诉,符合起诉要件,案件被受理后,该公民必须通过医学手段证明其患病与其生活环境中的“城市生活污水处理率未达到90%直接有关,其实现其环境权的诉求才有可能获得支持。笔者称这种证明责任为“直接而确切的因果关系”证明责任。当然其中也有一些“规划”相关诉讼不需要这么重的证明则责任,这主要存在于一些简单的物质帮助内容中,如天河区“十二五规划”中“‘零就业家庭’一人就业率为100%”“确保重大自然灾害发生后24小时内灾民的基本救助措施到位。”等。
(四)判决方式
由于“规划”内容丰富,社会权的实现方式也有多种方式,因此法院判决的形式不应拘于定数,“我国的行政诉讼带有的客观诉讼性质可能对原告的利益提供超乎其上的司法保护,即原告仅要求法院判决行政机关做出行政行为,法院作出的却可能是要求行政机关作成具有实际内容的判决” [26]。笔者认为,“规划”有关社会权给付诉讼中,法院可主要作出以下几种形式的判决:
1.课以具体义务判决
根据行政诉讼法第54条之规定,人民法院在被告不履行或拖延履行法定职责之时,可判决其在一定期限内履行。所谓“课以具体义务判决”是指法院针对诉讼标的为特定行政行为的履行诉讼中,判决行政机关履行具体义务的一种判决方式。法院作出此种判决时,必须要达到裁判时机已臻成熟的程度,只有在“裁量为零的情况下,意即行政机关只可能有唯一选择的情况下,法院的裁判时机可以确定已臻成熟。” [27]如天河区天河区十二五规划中的“‘零就业家庭’一人就业率为100%”等内容即属此类。由于在“规划”相关诉讼中,权利义务往往比较抽象,行政主体往往具有自由裁量权,而法院须谨守司法权与行政权之间的界限,因此课以具体义务判决的使用应较为慎重。
2.概括的给付判决
所谓概括的给付判决,是指法院在行政诉讼中,对那些还有行政自由裁量权余地的案件,判决行政主体要做出行政行为的判决,法院并不指明具体给付内容。行政诉讼法第5条中的履行法定职责判决实际上是课以具体义务判决和概括的给付判决的综合,而“与课以具体义务诉讼不同,在给付诉讼中,法院的权力只是根据原告的诉求判决行政机关停止、中止或者作出行政行为,而非停止、中止或者作出具有实际法律效果的具体的、确定的行政行为。此外,课以具体义务诉讼针对的对象是特定的行政行为,而给付诉讼针对的对象不具有特定性和确定性。” [28]在“规划”相关诉讼中,由于规划本身内容的复杂性质,使得被诉行政行为存在一定的裁量空间,概括的给付判决应该在“规划”有关诉讼中占多数。
3.“答复判决”
在广义上,大陆法系国家的“答复判决”可归属于前面的“概括的给付判决”一种,“答复判决”也可归入行政诉讼法54条第(三)项的履行判决中。而笔者在这里所说的与“规划”相关诉讼有关的“答复判决”则包含了基于中国实际的一些新涵义。“规划”的实现往往需要动用各方面的资源,尤其是需要政府作出财政上的安排,客观实际也可能出现变动,从而造成实质上不可能实现。然而各级“规划”具有宪法赋予的法定效力,政府不能随意的不予遵守,这不仅是一种违法的行为,也对整个法治国家的建设带来不利影响。考虑到“规划”可能由于各种原因而出现更改或者难以实现的情况,为了维护“规划”的法定效力和尊严,宪法等相关法律对“规划”的调整规定了法定程序:《宪法》第67条第(五)项规定:在全国人民代表大会闭会期间,由全国人大常委会审查和批准国民经济和社会发展计划在执行过程中所必须作的部分调整方案;《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第21条规定:国民经济与社会发展规划经中期评估需要调整的,人民政府应当将调整方案提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准。法院不易过多的干预政策性的事务而强令行政主体行为,因此,经过审查和听取政府答辩后,除了情况紧急需及时判决行政机关履行义务外,当法院认为确实因为客观原因难以履行规划中的内容时(必须是法院而非行政机关认定为难以实现,否则可能会成为行政机关逃脱责任的借口),可作出“答复判决”:不是要求行政主体完成具体的给付义务,而是要求其对原告基于“规划”的请求作出答复,法院应指明这种“特殊的答复”是政府依法向同级人大常委会提请对规划的重新审议,待人大常委会对“规划”维持或者改变的决定作出后,行政主体再向原告作出是否履行以及如何履行和人大常委会修改规划内容的答复。法官在这里的“答复判决”中实际上有一种“间接强制”的效力:“行政法院不能命令行政机关为一定的行为或不行为,有些判决实际上对行政机关是一种间接的强制。……有时行政法院的判决,在主文中遣回申诉人和行政机关商谈解决办法,实际上是间接命令行政机关重新作出决定。” [29]此外根据“最高人民法院《行政诉讼法》若干解释”第60条之规定,人民法院判决被告履行法定职责,应当指定履行的期限,因情况特殊难以确定期限的除外。考虑到人大常委会审议调整“规划”的会期和议程的不确定性,因此最好不要指定履行期限。法院要求政府向同级人大常委会作出调整规划的请求并做答复的判决,是依据《宪法》67条和《人大常委会监督法》21条所作出的判决(既然政府都认为难以实现,就应依法规定要求调整,否则就是违法),具有严格的法律规定依据,政府应不能拒绝。这种“答复判决”可避免不考虑政府财政压力而导致的司法权过度干预,作为预算的批准者,人大对政府财政有最终的决定权。
另外,这种特殊意义的“答复判决”不仅具有保障当事人合法权利,维护“规划”法定效力和遵守法定程序的效果。而且对启动和加强以人大为中心的政治审议过程具有重要意义。正如有学者指出的那样,社会权的实现根本上并不在于将其规定在宪法中,也并不一定在于违宪审查和司法过程。 “在中国所处的特殊情势之下,通过强化以人大为中心的政治审议过程,既可以有效减少侵权事件的发生,又能制度性地促进政府关注社会权诉求,避免把改善民生仅仅作为防止社会失序的功利主义回应。……公民权利的保障主要应该依赖政治过程:选举压力、表达自由以及由此形成的政府责任。在许多国家,保障公民社会性权利的主要方式还是政治渠道。” [30]法院通过要求政府通过人大调整“规划”内容的“答复判决”恰恰可以激发此种政治过程,因为政府在法院判决下向人大常委会要求修改和调整其中的关于社会权的内容,需要人大常委会的审议,政府需要报告既有的对“规划”的执行情况,也要给出理由说服人大常委会的各位代表,开启了人大对政府的监督。而当“规划”真正能发挥应有的法定效力,相关行政行为具有可诉性时,自然会引起公民的关注,而人大代表也受制于选民更多的压力。如果人大常委会在审议过程中再增加一些程序性规定,如依据正当程序原则,通知行政诉讼原告作为利害关系人参与政府要求修改规划的听证会,在作出对其不利的修改前,给与其发表言论的机会等,就更加能凸显这种政治过程的意义,这也有利于使政府通过保障社会权来赢得人民的支持,重塑政府的形象,因为“政府的行政权力不仅仅是外部的强制力,还必须具有能为社会和民众所接受的道德感召力” [31]。如果人大常委会审议后认为不同意修改,则行政机关必须履行其义务,公民的社会权则告实现;如若同意修改,则亦已引发政治过程,从总体和长远上看,这种政治过程对社会权的实现也有意义。此外,还需注意政治过程对规划制定的影响,这可能会导致政府在起草本级规划时为逃避责任的模糊化处理方式,如使用“力争”、“基本实现”、“推动“等词汇来代替明确性内容。人大在审议和调整低层级的规划时,应注意纠正政府的这种倾向,对可明确的事项,应采用清晰的表述形式,发挥政治过程的监督作用,从源头上确保低层级规划的权利保护功能。
因此“规划”相关诉讼的答复判决,不仅具有实现公民社会权的意义,也有通过以人大为核心的政治过程推动中国宪政建设的意义。
4.其他类型的判决
由于一般给付之诉“早已成为一种普遍的,适用于一切非行政行为的权力行为的兜底性诉讼(Auffangklage)。” [32]因此对于内容丰富的“规划”相关诉讼,法院的判决应注意情况的复杂性,除了以上的课以具体义务判决、概括的给付判决、答复判决外,还可能存在情况判决、部分判决、确认判决等其他类型的判决 [33],这些灵活的判决类型,需要法院根据实际情况给予适当裁判,从而充分保护公民的权利。当然,法院在审理此类案件时,依然需要谨守权力分工的原则,不宜随意过度的干预行政过程。
五、代结语:宪法学与行政法学应该“走得更近”
世界成文宪法代表性国家德、美、日的宪法中,关于立法机关的职权,都没有中国这样的“国民经济与社会发展规划”类似规定 [34],可见“国民经济与社会发展规划”是一个具有中国特色的法律资源,它为我们解决在西方同样存在的社会权不易实现问题提供了一个具有潜力的框架。而且由于各级“规划”是根据当地的经济社会发展水平来制定的,因此可根据各地的实际情况通过“规划”来确定社会权的不同保障水平。而且与民事案件相比,我国行政案件数量相对较少,通过“规划”相关行政诉讼可以适当增加法院行政案件的受案数量,更可以实现较为迫切社会权救济。
笔者认为,推动中国宪政建设,要立足于中国实际,用足现有的法治资源,不要轻言推倒重来,言必称西方的态度,或者热衷于研究“高深”外国理论的作风,都无益于我国法治建设。法律最终是一门关乎实践的学科,进行法学研究,最好要对现有法律条文深耕细作。我国学术界一直有宪法学与行政法学分离的倾向,虽在学科设置上,“宪法学与行政法学”为一家,但是实际却有“宪法学”与“行政法学、行政诉讼法学”“分家”的隐忧。除了宪法监督外,宪法学如果无法通过行政法、行政诉讼法实践,则有被架空的可能;虽然奥托.梅耶曾发出“宪法灭亡、行政法长存”的感慨,但如果没有宪法学的引导,“行政法的深入发展越来越受到极大的阻碍甚至被窒息。” [35]宪法学对行政法学的帮助尤其体现在宪法解释学上,而现时中国行政法学的研究,很多都超出了行政法学本应该研究的范畴,去关注一些本与公法学“关系不大”的“问题”,如研究到行政管理学的“效率性”、经济学等方面,造成了行政法学的自我迷失和扭曲,这很大程度上是忽视宪法学对行政法学方向的指引导致的。德国公法学界的许多学者都同为宪法学与行政法、行政诉讼法领域的大家,在我国台湾地区,也有多位学贯宪法学与行政法的学者及法官,这对德国和我国台湾的违宪审查、宪法诉讼、行政诉讼的实践,能有一条从宪法到行政法的贯通之路有一定有益影响。因此在中国公法学研究中,应该注意二者的融合,仿造胡适先生所倡导的话语:宪法学应该多“研究些问题,少谈点主义”,多将宪法理论灌注于可实践的问题;行政法、行政诉讼法学则应“多谈点主义,少研究些‘问题’”,注重宪法学理论对行政法学实践的指导,实践宪法学控制公权力、保护公民权利的精神,不沉迷于研究本不属于公法学的“问题”。本文正是以“宪法学”、“行政法学”、“行政诉讼法学”的充分交融为研究方法,试图探索一条中国特色实现社会权的新路径,并借此激发以人大审议为核心的政治过程。
最后,本文虽然从技术上论证了该种诉讼的正当性和可行性(这也是法学研究所能完成的主要任务)。但笔者亦深刻清醒,实现“国民经济与社会发展规划”相关行政诉讼,依然有待于有关决策和法官的智慧。

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关于印发黄山市政府重大行政决策程序规定的通知

安徽省黄山市人民政府


关于印发黄山市政府重大行政决策程序规定的通知

黄政〔2009〕27号


各区、县人民政府,黄山风景区管委会,黄山经济开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:
《黄山市政府重大行政决策程序规定》已经2009年12月15日市政府第27次常务会议审议通过,现予以印发,自发布之日起施行。


二○○九年十二月十六日    

黄山市政府重大行政决策程序规定第一章 总  则第一条 为规范政府重大行政决策行为,推进行政决策的科学化、民主化、法制化,保障公民、法人和其他组织合法权益,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等有关法律法规、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》,结合本市实际,制定本规定。
第二条 市人民政府和区、县人民政府(以下统称为政府)的重大行政决策制定和执行,适用本规定。
第三条 政府办公厅(室)负责组织实施本规定。
政府法制机构负责重大行政决策合法性审查工作,对本级政府职能部门和下一级政府的重大行政决策的制定和执行情况进行监督检查。
行政监察部门负责监督本级政府职能部门和下级政府的重大行政决策的制定和执行工作,负责重大行政决策过错责任追究。
第四条 政府重大行政决策应当遵循科学、民主、合法的原则。
政府重大行政决策除依法应当保密的外,决策事项、过程和结果应当公开。第二章 重大行政决策范围

第五条 本规定所称的重大行政决策是指由政府依法定职权作出的涉及本行政区域经济社会发展全局,社会涉及面广,与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项。
第六条 重大行政决策包括以下事项:
(一)制定经济和社会发展重大政策措施;
(二)编制和修改各类总体规划、重要的区域规划和专项规划;
(三)重大财政资金使用安排或者重大政府投资项目;
(四)城市改造与建设、资源开发利用、环境保护、劳动就业、教育、医疗卫生、社会福利、社会保障、社会救助、物价、人口和计划生育、食品药品安全、房地产开发、保障性住房建设、安全生产、公共交通、交通秩序管理等方面的重大措施;
(五)其他依法需要政府决策的重大事项。
第七条 重大行政决策的具体范围和量化标准由政府办公厅(室)会同政府法制机构根据本市社会发展实际情况拟定或修订,报政府审议后公布执行。
区、县人民政府制定的重大行政决策的具体范围和量化标准应当自公布之日起十五日内送市政府办公厅、市政府法制机构备案。
第八条 以下事项不适用本规定:
(一)政府人事任免事项;
(二)内部行政管理和体制改革措施;
(三)制定政府规范性文件;
(四)以政府名义作出的具体行政行为;
(五)突发事件的应急预案和应急处理;
(六)法律、法规和规章已对决定程序作出规定的其他重要事项。

第三章 重大行政决策程序第一节 决策启动第九条 政府行政首长和分管领导提出重大行政决策建议并确定决策拟制部门的,决策拟制部门应当按照本节规定启动决策程序。
第十条 对下列决策建议,政府行政首长和分管领导认为应当启动重大行政决策程序的,应当确定决策拟制部门起草决策草稿:
(一)公民、法人和其他组织向政府及其职能部门提出的决策建议;
(二)政府职能部门依照法定职能提出的决策建议;
(三)政府职能部门办理人大代表、政协委员议案、提案、建议而提出的决策建议;
(四)上级行政机关或本级人民代表大会等机关交办的工作或提出的决策建议。
第十一条 决策拟制部门可以自行组织起草决策草稿,也可以委托有关专家或者专业研究机构起草决策草稿。
拟制决策草稿,应当开展调查研究,掌握和分析决策事项所涉及的有关情况。决策草稿应当包含决策目标、工作任务、措施方法、时间步骤以及决策执行部门、财政开支、决策后评估计划等内容。
拟制决策草稿,应当拟订两个以上可供选择的决策备选方案。
第十二条 决策拟制部门应当进行决策风险评估。决策风险评估可以由决策拟制部门自己进行,也可分类委托有关专门研究机构进行。
决策风险评估应当作出风险评估报告。风险评估报告应当对决策中经济、社会稳定、环境生态和法律后果等方面的风险作出评估,并提出防范、减缓或化解措施。
第十三条 决策拟制部门应当就决策草稿征求有关政府职能部门、下一级政府的意见,修改形成决策征求意见稿。
对拟不采纳的反馈意见,决策拟制部门应当与提出意见的单位进行沟通、协商;经协商仍不能达成一致意见的,决策拟制部门应当在决策拟制说明中作专门记录和说明。第二节 公众参与第十四条 决策拟制部门应当通过座谈会征求公众意见。
举行座谈会,应当视决策内容需要,邀请受本项重大行政决策影响的公民、法人和其他组织的代表参加座谈会,并制作会议记录。决策征求意见稿及决策拟制说明应当至少提前五日送达座谈会与会代表。
第十五条 决策拟制部门应当通过公众媒体征求公众意见。
通过公众媒体征求意见,应当公布决策征求意见稿及决策拟制说明。公开征求意见的时间不得少于十五日。
公众可就公布的决策征求意见稿提出意见和建议,也可以提出其他决策方案。
第十六条 决策拟制部门应当组织专业论证会,视需要邀请相关领域至少三名以上专家或委托专业研究机构对重大行政决策的必要性和决策征求意见稿的可行性、技术风险等问题进行论证。
市政府应当按照不同专业领域建立决策咨询专家库。
第十七条 下列重大行政决策应当举行听证会:
(一)法律、法规、规章规定应当听证的;
(二)社会反响大、公众普遍关注,且对决策存在原则性分歧意见的;
(三)决策拟制部门认为有必要进行听证的。
第十八条 决策听证会应当按照以下要求进行:
(一)听证会由听证主持人、听证人、听证陈述人、听证代表组成;听证主持人由政府领导、政府办公厅(室)或政府法制机构负责人担任,听证人为与重大行政决策事项相关的政府职能部门、机构,听证陈述人为决策拟制部门;
(二)听证代表由听证主持人根据听证事项的内容和影响范围确定,其中利害关系人代表不得少于三分之二;现职公务员不得被选为听证代表;
(三)听证会应当公开举行,听证主持人应当至少在听证会举行前二十个工作日公布听证会时间、地点、内容,接受公众报名;
(四)决策征求意见稿和决策拟制说明应当至少在听证会举行前五日送达听证代表;
(五)听证会应当制作听证笔录和听证报告;听证笔录和听证报告应当作为重大行政决策的主要依据。
法律、法规和规章对重大行政决策事项的听证程序另有规定的,从其规定。
第十九条 决策征求意见稿应当经决策拟制部门的法制机构或法律顾问审核,并经部门领导集体讨论通过后,修改形成决策草案及其拟制说明。
决策草案拟制说明应当包含对草案拟制过程的说明,对草案内容必要性、可行性、合法性和风险评估情况的说明,对正选方案与备选方案的对比说明,对公众意见、专业论证意见和听证意见采纳情况的说明。第三节 合法性审查第二十条 决策拟制部门应当将决策草案送请本级政府法制机构进行合法性审查。未经政府法制机构审查的决策草案,不得提交政府审议,不得实施。
第二十一条 决策拟制部门送请合法性审查应当提交以下材料:
(一)送审公函;
(二)决策草案及其拟制说明;
(三)草案的法律依据和政策依据;
(四)征求意见汇总材料、专家论证意见、听证笔录和听证报告、风险评估报告等其他有关材料。
送审材料齐备的,政府法制机构应当对决策草案进行审查;送审材料不齐备的,政府法制机构应当在收到送审材料之日起三个工作日内退回决策拟制部门要求其补充材料。
第二十二条 政府法制机构应当从以下方面进行合法性审查:
(一)决策事项是否属于政府法定权限;
(二)草案的内容是否合法;
(三)草案拟制过程是否符合规定程序。
第二十三条 重大、疑难、复杂的决策草案,政府法制机构应当邀请相关专家进行合法性论证。合法性论证意见应当作为政府法制机构提出审查意见的主要依据。
对未经听证的决策草案,政府法制机构认为有必要进行听证的,可以按照本规定第十九条的规定自行组织决策听证会。
第二十四条 政府法制机构应当自收齐送审材料之日起十五个工作日内提出合法性审查意见。重大、疑难、复杂的决策草案,经政府法制机构负责人同意后,可以延长十个工作日。
专家论证时间和组织听证时间不计入合法性审查期限。
第二十五条 政府法制机构应当分别不同情况对决策草案提出下列审查意见:
(一)同意提交政府审议;
(二)不同意提交政府审议;
(三)同意提交政府审议但需修改草案部分内容;
(四)退回决策草案,补充完善草案拟制程序后再送合法性审查。
政府法制机构对决策草案的合理性有异议的,也可以提出修改完善或暂缓决策的建议。第四节 审议决定第二十六条 决策草案应当经政府全体会议或者常务会议审议决定。
政府全体会议或者常务会议审议决策草案,应当有三分之二以上的会议组成人员到会。
第二十七条 决策拟制部门将决策草案提交政府审议,应当向政府办公厅(室)报送以下材料:
(一)提请政府审议的公函;
(二)决策草案及其拟制说明
(三)草案的法律依据和政策依据;
(四)政府法制机构的审查意见;
(五)公众参与的相关材料。
第二十八条 政府办公厅(室)收到决策拟制部门提交审议的材料后,认为材料齐备的,应当提请政府行政首长决定是否安排政府全体会议或常务会议审议;认为材料不齐备的,应当退回决策拟制部门要求其补充材料。
决策草案经政府行政首长决定提交政府全体会议或者常务会议审议的,政府办公厅(室)应当至少提前五个工作日将草案及有关材料送交会议参加人员。
第二十九条 政府全体会议或常务会议就决策草案作出的决定按照以下规定办理:
(一)作出同意决定的,由政府行政首长或其授权的分管领导签发,以政府名义印发正式文件发布实施,或授权政府办公厅(室)、决策拟制部门印发正式文件发布实施;
(二)作出不同意决定的,决策草案不再审议;
(三)作出修改决定的,属文字性修改的,由行政首长或其授权的分管领导签发,以政府名义印发正式文件发布执行;属重大的、原则性的内容修改的,修改后安排重新审议;
(四)作出搁置决定的,搁置超过一年,决策草案自动废止;搁置期间,决策拟制部门可根据实际情况变化提请政府再次审议,是否再次审议由政府行政首长决定。
第三十条 政府办公厅(室)应当依照《中华人民共和国档案法》等有关规定,制作决策档案。
第三十一条 区、县人民政府的决策应当自发布之日起十五个工作日内报市人民政府备案。
备案应当提交决策正式文本和决策拟制说明。

第四章 决策执行第三十二条 决策所确定的决策执行主办部门和配合部门应当密切配合,根据各自法定职责,全面、及时、正确地执行决策,不得拒不执行、不完全执行、变相执行、推诿或拖延执行。
决策执行主办部门应当根据决策所确定的工作任务、步骤、措施等组织制定详细具体的工作计划,并按照分工明确、层级分解的原则,实现责任到岗、责任到人。
决策执行配合部门应当按照决策执行主办部门的工作部署开展工作。决策执行配合部门无正当理由拒不承担或拒不执行本部门工作任务的,决策执行主办部门可提出处理建议,报告政府行政首长或政府决策执行分管领导。
第三十三条 决策执行工作实行决策后评估制度。决策后评估工作应当按照以下规定组织:
(一)评估组织单位为决策所确定的决策执行主办部门、政府办公厅(室)或行政监察部门;
(二)评估应当定期进行,其周期视决策所确定的决策执行时限或有效期而定,一般不得长于两年;
(三)评估应当委托未参与决策拟制阶段的相关工作的专业研究机构进行。
(四)评估应当制作评估报告提交政府,评估报告应当就决策内容、决策执行情况作出评估,并提出继续执行、停止执行、暂缓执行或修改决策内容的建议。
决策在执行过程中发生因不可抗力或客观情况发生变化可能导致决策目标全部或部分不能实现的情形的,决策执行主办部门应当及时组织采取临时补救措施,并组织决策后评估,评估依照本条前款第(一)、(三)、(四)项的规定进行。
第三十四条 政府对决策后评估报告按照以下规定处理:
(一)评估报告建议继续执行决策的,经政府行政首长批示同意,决策继续执行。
(二)评估报告建议停止执行、暂缓执行或修改决策方案的,经政府行政首长批示同意,提交政府全体会议或常务会议审议决定;必要时,由政府办公厅(室)组织专业论证或征求公众意见后再提交审议。
(三)评估报告提出修改决策内容的建议的,评估组织单位应当将评估报告在提交政府审议前先送政府法制机构进行合法性审查。
政府作出停止执行、暂缓执行或修改决策的决定的,决策执行主办部门应当组织采取有效措施,尽量避免或减少经济损失和不良社会影响。
第三十五条 决策执行机构在执行过程中,发现决策所依据的客观条件发生变化或者因不可抗力原因导致决策目标全部或者部分不能实现的,应当及时向决策决定机关提出停止执行、暂缓执行或者修正决策的建议
第三十六条 决策所确定的全部工作任务完成后或决策由政府决定停止执行后,决策执行主办部门应当向政府作出决策执行总结报告。决策执行总结报告应当视需要包含决策执行过程、工作成果、成果评价、审计结论、经验和问题、后续措施建议等内容。
决策执行总结报告应当提交政府全体会议或常务会议审议;未能通过审议的,决策执行主办机构应当按照审议意见做好修改决策执行总结报告、继续执行决策或完善后续措施等有关工作。

第五章 决策监督第三十七条 政府办公厅(室)、行政监察部门、政府法制机构应当组织开展决策拟制、执行和评估的检查、督办、考核等工作,根据决策内容和政府工作部署,采取跟踪检查、督促催办、评议考核等措施,保障决策按照规定程序制定和执行,并及时向政府报告监督检查情况。
第三十八条 人大代表、政协委员和公民、新闻媒体和其他组织有权监督决策制定和执行工作,有权向政府或决策拟制部门、决策执行主办部门、配合部门提出意见或建议。
对前款规定的意见和建议,决策拟制部门、决策执行主办部门、配合部门应当作出记录并回复,采纳意见和建议的,应当改进决策执行工作;对不采纳的,应当作出解释说明;认为决策内容需要修改、停止执行或暂缓执行的,依照本规定第三十三条第二款规定办理。
第三十九条 决策拟制部门、决策执行部门的决策拟制、执行工作违反本规定的,由政府办公厅(室)或行政监察部门责令改正,并可通报批评。
第四十条 依照本规定负有相关工作职责的领导和个人在决策制定和决策执行过程中,因故意或重大过失而违反本规定规定的工作程序的,或者有其他玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿等违纪违法行为的,视情节轻重,依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第六章 附  则第四十一条 政府及其职能部门就依法应当经人民代表大会等机关批准或决定的重大事项所进行的草案拟制、政府审议、决议或决定执行等工作参照本规定执行。
第四十二条 政府职能部门应当参照本规定制定本部门行政决策工作程序。
第四十三条 本规定自发布之日起施行。




深圳经济特区不动产拍卖管理暂行规定

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区不动产拍卖管理暂行规定
深圳市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强深圳经济特区(以下简称特区)不动产拍卖市场的管理,保证拍卖活动依法进行,维护当事人的合法权益,根据国家、省有关法律、法规,结合特区实际情况,制定本规定。
第二条 特区不动产拍卖,由深圳市不动产拍卖行负责进行。深圳市不动产拍卖行是事业性服务机构,依法取得法人资格,按照本规定及其他有关法律、法规,开展不动产拍卖业务。
深圳市房地产管理部门是深圳市不动产拍卖活动的主管机关。
第三条 本规定适用于特区的不动产拍卖活动,在深圳特区内的不动产拍卖,均须委托深圳市不动产拍卖行进行。
第四条 本规定所称不动产,是指土地使用权及土地之上的建筑物、附着物所有权;
“拍卖物”是指被委托拍卖的不动产;
“拍卖人”是指深圳市不动产拍卖行;
“委托人”是指委托拍卖人拍卖其有权处理不动产的单位和个人;
“竞买人”是指参加竞购拍卖物的单位和个人;
“竞得人”是指以最高应价买得拍卖物的竞买人。
第五条 拍卖活动实行公开竞价与招标方式,遵循公平、公正、公开的原则进行。

第二章 拍卖物
第六条 除第八条规定之外的不动产,均可委托拍卖人进行拍卖。
第七条 除国家另有规定外,下列不动产须委托深圳市不动产拍卖行进行拍卖;
(一) 因行政行为需要变卖的不动产;
(二) 无主不动产;
(三) 其他依法应拍卖的不动产。
第八条 下列不动产禁止拍卖;
(一) 国家法律、法规禁止买卖、转让的不动产;
(二) 所有权有争议的不动产;
(三) 处分权有限制或有争议的不动产;
(四) 已被采取司法、行政强制措施的不动产;
(五) 其它不能拍卖的不动产。
第九条 拍卖全民所有的不动产,须经县(区)以上人民政府或其授权机关批准。国家另有规定的,按国家规定执行。
第十条 共有不动产的拍卖,须经全体共有人书面同意。
第十一条 已发生租赁关系的抵押贷款的不动产拍卖后,原租赁关系按《广东省经济特区抵押贷款管理规定》的有关规定办理。

第三章 拍卖人
第十二条 拍卖人根据委托人的委托,依法进行拍卖。
第十三条 拍卖人不得参加竞买活动,亦不得委托他人或代理他人参加竞买活动。
第十四条 拍卖人不得将拍卖物再委托他人拍卖。
第十五条 拍卖人对委托其占管的拍卖物负保管责任。
第十六条 拍卖人有权按规定收取拍卖费用。
第十七条 拍卖人不按委托拍卖合同条款出售拍卖物,由此而造成的损失,由拍卖人负责赔偿。

第四章 委托人、竞买人和竞得人
第十八条 委托人对拍卖物须拥有处分权。委托人隐瞒拍卖物存在争议、被查封或其他强制措施等情况而造成竞买人、竞得人损失的,委托人应承担由此产生的法律责任,拍卖人负连带责任。
第十九条 因不动产的抵押需要拍卖抵押物,由抵押权人委托拍卖人进行拍卖。
第二十条 因司法、行政行为所需拍卖的不动产,由作出上述决定机关委托拍卖人进行拍卖。
第二十一条 因债务清偿涉及以不动产抵偿的,由债权人和债务人双方同意并委托拍卖人进行拍卖。
第二十二条 无主不动产的拍卖,由房地产管理部门委托拍卖人进行拍卖。
第二十三条 委托人有权取得拍卖物的应得价金。
第二十四条 委托人应向拍卖人支付拍卖费用,拍卖的费用可从拍卖物价金中扣除。
第二十五条 委托人与拍卖人可以协商确定拍卖物的保留价格,拍卖人不得低于保留价格出售拍卖物。
第二十六条 委托人不得参加竞价,但在拍卖前拍卖人有明确宣布委托人有保留价格时,委托人在拍卖中可享有一次应价权。
第二十七条 竞买人一经应价不得反悔,但当其他竞买人的应价高于其应价时,其应价即失去约束力。
第二十八条 拍卖成交后,委托人由于拒不交付或迟延交付拍卖物造成竞得人损失的应负责赔偿。
第二十九条 拍卖成交后,竞得人拒不支付或未按规定时间支付价金的,拍卖人有权对拍卖物再行拍卖,再行拍卖支出的费用由原竞得人承担。如再行拍卖的价金少于原拍卖的价金,其差额由原竞得人补足。

第五章 拍卖方式
第三十条 根据拍卖物的性质委托人的意愿,拍卖人可采用公开竞价、招标方式拍卖。
第三十一条 公开竞价方式:由拍卖主持人宣布拍卖物的底价,然后由竞买人竞相加价,当无人继续加价时,由拍卖主持人定槌成交。
第三十二条 招标投标方式:由拍卖人公布拍卖物的有关情况,竞买人在规定的时间内将应价密封寄送给拍卖人,由拍卖人按期当众开标,拍卖物由最高应价者得。当应价相同时,由先寄送者得。

第六章 拍卖程序
第三十三条 委托人委托拍卖须向拍卖人提交下列有关证明文件:
(一) 个人身份证明;
(二) 企、事业单位的营业执照或政府批文;
(三) 法定代表人证明书和法人授权委托书;
(四) 拍卖物的产权证明;
(五) 对拍卖物有处分权的证明文件;
(六) 拍卖物的详尽资料;
(七) 其他有关证明文件。
第三十四条 拍卖人依有关规定对委托人和拍卖物进行审查合格后,与委托人签订《委托拍卖合同》。
《委托拍卖合同》应包括以下内容:
(一) 委托人、拍卖人的名称(姓名)、住所、法定代表人、代理人;
(二) 拍卖物的名称,所在位置、数量、面积、使用年限及用途;
(三) 拍卖物的交付方式;
(四) 拍卖费用条款;
(五) 价金的取得条款;
(六) 拍卖方式;
(七) 拍卖期限;
(八) 拍卖程序中止和终止的条件;
(九) 违约责任;
(十) 签约日期和合同的有效期限;
(十一) 其他需要约定的条款。
第三十五条 因银行抵押贷款所产生的拍卖申请,抵押权人必须先向房地产登记机关提供抵押人的违约或其他依法可提请拍卖的证明资料,由房地产权登记机关发出抵押物的占管通知书,然后向深圳市不动产拍卖行申请拍卖。
第三十六条 拍卖人应在拍卖十五日前发布公告。公告应包括以下内容:
(一) 拍卖时间、地点;
(二) 拍卖物的基本情况;
(1)本规定第三十四条第(一)、(二)项的内容;
(2) 拍卖物使用、占管或租赁状况;
(3) 产权性质;
(三) 拍卖物转让后应缴纳的税费种类;
(四) 竞买人的条件;
(五) 竞买保证金;
(六) 拍卖方式;
(七) 其他需要公告的事项。
拍卖人应对公告内容的真实性负责。由于公告不真实,造成竞买人损失的,拍卖人应负赔偿责任。
第三十七条 公告期间,拍卖人应当备有拍卖物的有关资料供竞买人查询,并提供实地查勘的方便。
第三十八条 竞买人在参加竞买前,须向拍卖人提交下列有关证明文件;
(一) 个人身份证明;
(二) 企、事业单位的营业执照或政府批文;
(三) 法定代表人证明书和法人授权委托书;
(四) 资信证明;
(五) 其他有关证明文件。
第三十九条 拍卖人对竞买人的资格审查合格后,发给竞买证,并收取保证金。
第四十条 拍卖人在公告确定的时间、地点进行拍卖。拍卖成交后,竞得人与委托人或拍卖人签订《不动产拍卖转让合同书》。除即时清结外,竞买人必须交付成交额20%的定金。
第四十一条 拍卖成交后,在拍卖行签订《不动产拍卖转让合同书》时,竞得人应向拍卖人交付成交额1. 5%的拍卖手续费,并按拍卖合同书的规定如期向拍卖人付足价金。
第四十二条 拍卖人依法收取的拍卖物价金,按下列顺利处分:
(一) 偿付因拍卖不动产而支出的一切费用;
(二) 扣缴拍卖物本应向国家缴纳的税款;
(三) 代交因不动产转移登记所应支付的税费;
(四) 所剩价金交委托人。
第四十三条 拍卖程序因下列情形之一而中止:
(一) 拍卖物的处分权发生争议,司法、行政机关发出中止拍卖书面通知的;
(二) 公告期间对拍卖物所有权有争议尚未裁定的;
(三) 委托人申请中止拍卖程序,经拍卖人同意的;
(四) 发生不可抗力或意外事故,使拍卖活动暂时不能进行;
(五) 其他约定可以中止拍卖程序的事件发生。
中止拍卖由拍卖人宣布,待中止拍卖的事由消失,拍卖继续进行。
第四十四条 拍卖程序因下列情形之一而终止:
(一) 拍卖物无人认购;
(二) 经司法、行政机关确认委托人对拍卖物没有处分权;
(三) 委托人申请终止拍卖,经拍卖人同意的;
(四) 拍卖物在拍卖前灭失;
(五) 其他约定可以终止拍卖程序的事由发生。
拍卖程序终止后,拍卖物需再行拍卖的,应重新办理委托拍卖手续。
第四十五条 委托人申请中止或终止拍卖,造成竞买人损失的,应负赔偿责任,拍卖人有过错的,承担连带责任。中止或终止拍卖程序,拍卖人有过错的,造成委托人、竞买人损失的,应负赔偿责任。

第七章 附 则
第四十六条 宝安县的不动产拍卖活动,可参照本暂行规定执行。
第四十七条 本规定由深圳市人民政府负责解释。
第四十八条 本规定自一九九一年七月一日起施行。



1991年6月14日