评民法、商法和经济法的相互关系
——历史路径下的突围

沈诚 上海对外贸易学院法学院


民法、商法和经济法的关系历来是学术界一个津津乐道的话题，其中又以民商和经商关系为甚。一般的思路是：以法律所调整的对象——法律关系，作为划分法律部门的主要标准，如果某法律部门能找到独立的调整对象，那么其本身也是独立的，否则就有被另一法律部门吸收的威胁。但正如顾功耘教授所言，1社会关系是一个极大的范畴，是十分复杂、交叉与多层次的，以社会关系作为划分部门法的标准，是非常空泛、开放与不确定的。因此学界对此问题的争论看上去更像一种门户之争。
单纯地划清这三个部门法的界限是毫无意义的，倒有画地为牢之嫌。社会是不断向前发展的。200年前的商法有没有现在这么丰富？200年前甚至还没有经济法呢！我们通过对民法、商法和经济法三者关系的梳理，为的是更好地认识它们的品质或是精神，因为精神是永恒的。
通说认为民法源于古罗马的市民法。2古代诸国都不同程度的存在抑商倾向（所以通常以为我国才存在抑商传统的观点其实是错误的）。当时农业受到重视，是古罗马公民经营的行业，3所以古罗马的市民法乃是一部农民法。尽管民法对私权领域中的人身关系均有调整，但民事权利的设定与保护就其基本目的或功能而言，并非像我国流行理论中提到的那样是对商品经济关系予以调整，而是对私权的保护，是实现私权的手段。4民事权利中人身权利的设定和保护是首要的，第一位的，财产权是第二位的，人身权高于财产权。
进入公元10世纪，欧洲的一些庄园主手上已经聚集了一定的资本，而趋利性是资本的天性。这就促使了社会的分工和工厂手工业的发展。商业的繁荣造就了商人阶级。此乃商法诞生的两个前提条件。当商业革命迅猛发展之时，旧有的法律制度已经不能适应它的需要。正如伯尔曼所说：5无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。有学者将主要原因归结为以下两个方面：6 1、罗马法的一些制度束缚了商业的发展。2、罗马法缺乏解决新兴商业关系的现成制度。
法国学者费尔南．布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单商品经济形象地比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”。商法和民法共同调整商品经济关系，但二者在调整商品经济关系的范围上各有侧重。民法反映了简单商品经济的规律和要求，而商法则反映了高度发达的商品经济的规律和要求。从这个角度来看，根本就不存在民法吸收商法或商法吸收民法的问题。
市场作为资源配置的一种方式，在资本主义经济发展的相当长一段时间内都占据着统治地位。然而，随着垄断、社会不平等和外部性等内生于自由竞争市场却又是市场自身无法解决的问题的产生，人们认识到市场也会失灵。7民商法关注的是个体的效益，尽管为适应需要也进行了一定程度的扩张，但由于其基本内核的自我约束，无法进行太大的突破。个体极度扩张的积累打破了经济运行的平衡，进而威胁到社会整体利益，这种情况反过来又制约了个体效益的实现，以至于再也不能无视社会整体利益的存在与重要性。国家开始转变自己守夜人的角色，对经济格局作出统筹安排，对国民经济运行进行调控，对经济机制的有害因素进行排除。以社会整体利益最大化为内在价值的经济法在一战后得到迅速发展和完善，实为当代法学领域内的活跃分子。
有学者以商法的公法化趋势为理由主张商法应当归入经济法。我们认为两者仍有实质区别。在经济法中，政府干预的目的是社会对交易主体自身按效率原则进行交易丧失信心而强化政府力量。而商法中政府干预的目的是为了强化商事主体自身力量，最终还是为了靠市场进行资源配置而排除政府公权力的任意介入。
综上，我们看到了民法 商法 经济法这样一个发展的序列性。简单地说，古代奴隶社会时期，简单商品生产条件下，罗马法应运而生。近代资本主义自由竞争时期，商品经济得到突飞猛进地发展，民法不适应需要，于是便产生了商法。市场经济自发调节导致了严重的经济危机，于是又产生了经济法。可见，任何一个法律部门都不是凭空产生的，而是为了满足物质的生活关系的需要。说到底就是马克思关于法律与经济两者关系的经典理论。这样的法律自其诞生之日起就具备了一种内在的生长性。在当今社会，正因为菜市场里的讨价还价和证券市场里的股票交易是同时并存的，民法和商法就有其各自发挥作用的空间。而如有些学者所言，8私利既是导致时常高效率也是导致市场失灵的原因，所以市场经济的发展同样少不了商法和经济法的平衡。为什么我们国家目前的许多商事法律更多的只是停留在本本上而没有能落到实处，很重要的原因就是像证券市场和破产这样的商事制度都是自上而下推行的。类似的制度当然就缺少之前提到的内在生长性，不能落地生根。所以，当务之急不是盲目地移植西方的先进制度，而应该花更多的精力在推广商法的精神上。当然这些都是题外话了，有机会另外撰文予以阐述。
对于民法、商法和经济法的相互关系，笔者个人以为本文所运用的历史路径是个比较好的突破口。若能比较全面地把握三者产生的历史条件背后所隐藏的制度信息，应该能带动一系列理论问题的思考。希望本文能给同学们研习商法和经济法带来一点启发。行文若有不当之处，敬请指教。
04．9
1 顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社2002年版，第7页。
2王有志、石少侠：《民商法关系论》，载于《中国商法年刊》，上海人民出版社2002年版，第86页
3 [日]野津务：《商法总则》，有斐阁1934年版，第119页。
4冯果、卞翔平：《论私法的二元结构于商法的相对独立》，载于《中国商法年刊》，上海人民出版社2002年版，第124页。
5 [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第414页。
6前揭书2，第88—90页。
7前揭书1，第30页。
8李昌麒、应飞虎：《论经济法的界限》，载于《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社2001年版，第18页。



北京市总工会 北京市财政局 等


北京市工会系统职工技协有偿技术服务活动管理办法
北京市总工会 北京市财政局 北京市税务局


一、总 则
第一条 职工技协是工会领导的开展群众技术活动的科技性社会团体。其宗旨是：以经济建设为中心，团结吸引广大职工开展多种形式的群众技术活动，提高职工技术素质，推动企业技术进步，促进科技成果转化为现实生产力。
第二条 职工技协开展的有偿技术服务活动，是一种不以盈利为目的的群众性技术活动。应根据国家法律、法规、政策和工会工作的性质，特点与职能，有领导、有组织地进行。
第三条 职工技协的有偿技术服务活动，不得损害本单位的生产技术权益和经济利益，凡针对本单位生产技术中的实际问题，配合行政组织开展的群众技术活动，应该无偿。活动中的成本费用由单位行政支付。对上级领导机构组织的技术扶贫活动，单位行政应给予支持。
第四条 职工技协活动的内容包括：开展技术成果转让、技术咨询、技术服务、技术培训、技术攻关、技术改造、技术扶贫、技术革新与发明、合理化建议、技术协作、技术成果实施、技术开发与交流推广等多种形式的群众技术活动。

二、组织机构管理
第五条 工会职工技协的有偿技术服务活动在北京市总工会的统一领导下进行，北京市职工技协具体负责对全市各级职工技协有偿技术服务工作的组织管理、指导监督和协调服务。
各区、县、局、总公司、产业工会、中央在京单位、市直属企事业应在同级工会领导下建立健全职工技协组织，具体负责本地区、本系统和本单位的有偿技术服务活动。
第六条 各级职工技协凡具备开展有偿技术服务活动能力和规定条件的，应向北京市职工技协办公室提出申请，成立相应机构。经批准后，根据国家工商行政管理法规的有关规定在工商管理部门办理法人登记，在银行开设结算帐户，按照《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》的规
定，到税务部门办理税务登记，做到照章纳税，依法活动。
未办理上述手续不具备独立核算条件的职工技协，利用本企业的技术资料、设备、器材等开展有偿技术服务活动所取得的收入应一律纳入企业财务统一核算管理。
第七条 职工技协开展有偿技术服务活动，必须征得本单位行政同意，并主要组织离退休职工参加，充分发挥他们的作用。在职职工必须在完成本职生产、工作任务的前提下，方可参加职工技协有偿技术服务活动。
第八条 职工技协应根据《中华人民共和国技术合同法实施条例》和《技术合同认定登记管理办法》及北京市有关规定，在进行有偿技术服务活动时，向技术合同登记机构取得技术合同登记认定证明，税务部门以此为证，按照国家对技术性收入征免税的规定，办理有关征免税手续。

三、财务管理与分配
第九条 实行独立核算的职工技协有偿技术服务机构，财务上要与行政脱钩，执行工会职工技协统一的财务、会计制度，纳入同级工会财务统一管理，按规定定期向上一级工会技协和主管税务部门报送会计报表及有关资料。区、县、局级以上工会技协要在搞好基层汇总的基础上定期向
主管财政、税务部门报送决算报表。
第十条 实行独立核算的职工技协有偿技术服务机构所承担项目的下列开支列入成本：
1、服务项目实施过程中实际消耗于该项目中的原材料、辅料、燃料、动力、另配件、外购品、包装、运输及整理、低值易耗品的摊销等费用。
2、职工技协开展有偿技术服务活动，必须支付的各种讲课费、工时费、劳务津贴等。
3、技协自有固定资产的折旧费、设备、仪器仪表、特殊工具的租赁费及向单位行政支付的经济补偿。
4、服务项目实施中的外协费用。
5、为实施项目而进行的新技术开发、调查、科学研究、科学试验等费用。
6、直接参加服务项目实施人员劳动保护用品的摊销。
7、服务项目的合同登记、中介、公证、聘请法律顾问、司法诉讼等费用。
8、有偿技术服务机构的行政管理费用。
9、按规定缴纳的房产税、土地税、车船税、印花税。
超出以上开支范围的项目一律不准在成本中列支。
第十一条 职工技协开展有偿技术服务活动涉及的收入和分配，应严格执行国家有关政策规定。
职工技协因客观条件等原因暂不能实现经费自给时，同级工会应给予一定的经费补助，以保证职工技协活动的正常开展。
第十二条 各级职工技协有偿服务机构应按全国总工会的有关规定，向上级职工技协上交团体会费。
第十三条 职工技协有偿技术服务收入的税后留利部份可按不低于10％的比例上交同级工会，做为工会开展事业活动经费的补充，具体上交比例由各级技协与同级工会视情况协商确定。其余部份按下列比例分配使用：
1、事业发展基金57％，用于发展职工技协自身事业，改善技协活动条件，组织技术交流或扶贫活动。
2、福利基金25％，用于技协组织技协会员和专兼职工作人员的集体福利，也可适当弥补行政福利事业开支。
3、奖励基金15％，用于对技协会员和专兼职工作人员的奖励。
4、主任基金3％，用于以上各项专用基金之外，但在业务活动中又必须开支的其它费用。
第十四条 为鼓励在群众性技术活动中做出贡献的技协优秀积极分子，市总工会和市职工技协每年进行一次全市性的表彰奖励，对成绩突出，贡献较大的先进技协组织和个人给予荣誉和物质奖励。
第十五条 各级工会职工技协的有偿技术服务活动，应严格遵守各项财经纪律和规章制度，接受工商、税务、财政及上级工会职工技协和工会经费审查委员会的检查监督，发现问题依法处理。



1991年10月22日