发挥律师在构建和谐社会中的重要作用/周大勇

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 00:42:11   浏览:8651   来源:法律资料网
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发挥律师在构建和谐社会中的重要作用

周大勇


很高兴有机会与大家共同探讨律师在构建和谐社会,维护社会稳定工作中的积极作用。 我国律师的发展,和每一个行业一样,是和社会的发展,国家的进步紧密联系在一起的。改革开放以来,我国社会经历了一个高速发展的时期,法律制度不断健全,作为提供专业法律服务的律师行业,也得到了长足发展。1979年我国恢复律师制度时,全国律师不足300人,到05年发展到12万多人,并且以每年接近5000人的速度增长。律师工作,从作为刑事辩护律师这样一群“专门为坏人说话的人”向民商、行政多个诉讼领域和多层次的非诉讼领域拓展,律师的社会角色也不断的多元化。现在,我国的律师从作为基本法律工作者,提供法律咨询、受聘担任诉讼代理人,到为个人和企业提供广泛的法律服务;从中立性的服务者,到成为公司改制、上市、并购的重要决策者,很多律师担任了大公司的独立董事;律师服务范围从传统的民法刑法代理服务,发展到为技术贸易、环境保护、跨国贸易和融资等高端产业提供专业服务;另外,律师从办理具体而微的事务走向了宏观管理层面,越来越多的律师进入到行政、立法和监督机关,担任国家机关的法律顾问或直接参与立法工作。可以说,律师行业的发展,是我国社会政治经济发展的一个缩影,律师已成为我国社会主义法制的重要组成部分。

但是,虽然我国在过去20多年经历了持续的高速增长,出现了空前的经济繁荣。但正如我国著名的国情学者胡鞍钢所说,从中国历史来看,严重的社会危机往往发生在经济繁荣期;从许多发展中国家的经验看,一个国家的人均GDP从1000美元增长到3000美元的阶段,是一个关键期。这个阶段,既充满新的机遇,又面临着各种社会风险,产业结构快速转型、社会利益格局急剧变化、社会不公平、不公正快速增长,这些问题都可能会造成突然的社会危机而导致社会发展停滞或衰退。当前中国实际已经再次进入社会不稳定时期。我国正在经历着世界上规模最大的经济和产业结构调整;世界上规模最大的“下岗洪水”和“失业洪水”;世界上最显著的城乡差距和地区差距;同时,在短短20多年,我国已经成为世界上基尼系数增长最快的国家之一;世界范围最大的生态环境破坏,还有比较严重的腐败问题。这些问题,给人民和国家自身带来了不安全感,也积累了不稳定因素发生的能量。因此必须高度重视这个阶段的稳定发展问题。

中国共产党审时度势,作出了构建社会主义和谐社会,促进社会稳定发展的决定,是符合我国国情的一项重大的战略任务,同时,也是一个复杂的系统工程,需要全社会共同努力。和谐并不是自然形成的,而是在调节中逐步实现的,其中法律是一个重要的调节手段。构建社会主义和谐社会的过程也是一个建立和健全法治的过程。在社会主义法律制度中,律师制度是其重要组成部分。律师在构建和谐社会中的作用是其他社会主体所不能替代的。

首先,律师的职业特点决定了律师在构建社会主义和谐社会中的重要地位。律师作为社会的法律工作者,以其自身行动积极维护、宣传、和实践国家法律,律师在执业中所做的每一件事情都与法律密切相关,都涉及当事人在法律上的权利、义务和责任。律师通过其执业活动能维护各类社会主体的合法权益,保障社会生活的良好秩序,进而实现法治以及社会和谐的目的。同时,律师是连接国家法律与现实社会的桥梁,也是当事人个人诉求与国家法律的衔接点,其执业活动能在相当程度上化解和缓和一些社会矛盾,有助于实现公平正义,促进国家和社会各成员之间的和谐共处。

其次,律师的职业使命决定了其在构建和谐社会中能发挥重要作用。最高人民法院院长肖扬在第十五届亚洲律师协会会长会议上指出,律师是法治国家维护社会正义的重要力量,是法律职业共同体的重要成员。律师历来被社会誉为“公平正义”的化身,“扶弱助良”的天使。尽管一些人对律师的这一美誉从不同角度提出了不同看法,但我们仍然坚持,律师职业之所以能够产生是基于其能满足社会公平正义的需要,律师职业之所以能够存续发展是基于其内在的对社会公平正义的不断追求。

第三,律师职业在社会政治、经济生活中的角色决定了其地位重要。从律师制度恢复以来,律师队伍在壮大,素质不断提高,服务领域不断拓宽;在政治生活中,律师基于其对法律的熟悉和掌握,对国家机关及其公职人员和的行为形成一定的制约,甚至像著名法学定江平说的,有时候从公益的角度“挑战权力”,从而有效保障各类社会主体的基本权益,发挥对司法权和行政权监督的职能,推进民主进程。

因此,无论从律师的职业特点,职业使命,还是律师职业在社会政治、经济生活中的重要地位,都决定了律师应在构建社会主义和谐社会中有所作为,这是社会发展对律师的要求,也是对律师的挑战。

中共六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中,提出要“拓展和规范法律服务”,并在三个地方具体提到了律师,这在党的历次中央全会是从未有过的。而律师作为法律制度的一个重要环节,他的活动能有效地解决和消除社会矛盾,在保障社会公平正义的方面有独特的作用。正如胡锦涛同志所指出“构建社会主义和谐社会的过程,就是在妥善处理各种矛盾中不断前进的过程,就是消除不和谐因素、不断增加和谐因素的过程。”而解决和消除社会矛盾与冲突,恰恰正是律师的基本职能活动。

首先,律师就是直接面对社会矛盾和冲突的职业。常有人把律师比喻成救火队员,哪里有火灾总是第一时间赶到。只不队消防队员拿着的是水管,律师拿着的是法律的武器。现在,遇到纠纷找律师,这已成为人民群众、特别是企事业单位的习惯性选择;而在重要民商交往以及行政活动中聘请律师参与的情况也日益普遍。随着我国社会经济的发展,各种利益关系也日趋复杂,酿积和诱发社会矛盾和社会冲突的因素也会不断增多,比如说改制企业与职工的矛盾,房地产开发商与拆牵房屋所有人的矛盾,经营者与消费者的矛盾、守法公民和企业和藐视法律、诚信原则的小部分公司和企业的矛盾,比如一些“老赖”,还有比如行政相对人和行政机关执法不公产生的矛盾等等。在防范和解决社会矛盾与社会冲突方面,对律师职能作用的依赖与需求也会相应增加。如果纠纷已经形成,律师常常代理当事人,参与诉讼、仲裁、调解以及协调、谈判等活动。在许多情况下,很多有法律意识的当事人会将解决矛盾与纠纷的过程直接移交给律师,像社会上说的,“这事我管不了,找我律师谈去”,由律师根据纠纷的性质和相关法律规定,提出解决问题的方案。一个好的律师,在解决纠纷时,总是能站在比较客观的立场,详细地分析法律关系和可能出现的法律后果,运用多种纠纷解决方式和手段,影响或制定解决矛盾的实体方案。在很多情况下,做要争议方双皆服是比较困难的,但好的律师总是把排解纠纷、平息冲突作为主要目标,劝导纠纷主体正确认识法律、法规,正确选择自己的利益和尊重对方的利益,通过引导纠纷主体求同存异,互谅互让,以平缓、低廉、简捷的方式化解纠纷。如果双方已经剑拨驽张了,律师的及时介入也能有效地缓和矛盾,消灭纠纷。比如在企业合同关系中,有时候因为双方各自有违约行为,但一定要各持已见,最后把关系搞僵了,工程放下来,合同不履行,结果可能造成更大的损失。如果有律师及介入,把各方违约的证据固定下来,摆出来,让大家明白各自的不是,往往能使双方握手言和。如果无法言和的,律师的提前介入会及时固定有效证据,采取相应的法律行动,比如运用同时履行抗辩权进行了通知,或到法院申请了诉讼保全,违约方也不敢再轻举妄动或进一步违约,也有利于事情的最终解决。

其次,律师在执业活动中广泛地参加到社会生活中。律师在执业过程中,要接触到社会的各个层面,要和不同的人打交道。银行也和社会所有的个人和机构发生关系,但银行只有金融方面的单一职能。而一个现代社会,基本上所有的社会行为都有一张无形的法律、法规、规定、规章的网在规范,而对于超出或违背规范的行为,法律和对应的司法程序是最后的救济途径,律师就是协助解决和预防这种社会失范,消除可能带来的不利影响的专业人员,因此他的对象是全体的社会成员,包括个人、企业、政府,而服务的内容包括全部社会活动。律师对于社会各种主种的认识和由此带来的信息沟通,能够很好地促进社会成员之间和理解和交流。正如《人民日报》上著名记者顾培东的文章里曾指出,律师是一种新型的社会管理资源,能发挥促进社会成员相互沟通、反映各阶层要求方面的媒介和传导的作用。比如,通过律师广泛的执业活动,把最新的法律和政策,也就是党和政府对社会管理的要求,传达给企业和个人,起到指导决策的作用。或是在有争议的时候,具体地分析双方的利益的来源和其法律规定,使双方明白各自的行为正确与不正确和法律后果,主动地促成和解。各阶层和各种利益主体都拥有通畅的获量信息的渠道和顺畅表达要求的途径,是和谐社会的应有状态,这也是律师通过其广泛的社会往和活动可以积极促成的。

再三,律师的执业活动有前瞻性,律师参与可以有效地预防矛盾的产生。律师受当事人委托参与各种民商及行政活动,根据法律规范提出法律意见,目的在于防范和避免矛盾与纠纷的发生。这就是为什么很多大的项目,由律师事先出具法律意见是必须的一个步骤,比如上市。外资在这方面特别重视,几乎所有的企业行为都要求律师先给出法律意见,在确定没有法律上的风险,才考虑其它具体的事。在日常的生产生活中,一些有利益冲突,但尚未酿成纠纷的事件中,律师对当事人的引导、决策与判断的影响,会直接关系到这些利益冲突是否会进一步演化为社会纠纷。在此情况下,律师自身也是直接影响与制约社会纠纷发生的因素。比如在签订合同时,律师提出要对方抵押担保,但虽然合同这样规定了,对方却不配合对房产去做公证和抵押登记手续。在这种情况下,律师向委托人发出预警,委托人如果马上处理,就可以避免日后可能产生的违约追债难的问题。

所以,律师的职能活动能否正确而充分地实施,不仅直接关系到全社会各种社会矛盾和社会纠纷能否得到恰当、妥善的解决,同时也在一定程度上影响到全社会社会纠纷的总量以及发生的频度。

第四、律师在执业活动中还具有中立性,他的法律实践就是现身说法。一个好的律师,在执业活动中不仅恪守法律和职业道德,而且具有相对独立的立场。律师的执业行为只受法律的约束,不受任何权力机构和社会势力的干预,是独立于国家机关、党派团体的。律师也不完全受当事人意志的操纵,对于当事人的委托不符合法律的,律师有权拒绝。当然,这个特点在中国还有点理想化,但在法治成熟的国家是律师的一个基本要求。律师只以其相对独立的职业立场认识、评价事实以及处置相关法律事务,因此常常可以平衡双方的利益,也得到双方的尊重。特别是在解决群体性纠纷中,比如在企业改制、土地征用、房屋拆迁、非法集资以及拖欠农民工工资等事件引发的群体性纠纷中,律师的特殊地位可以帮助相关主体整合、梳理并恰当调整利益诉求,用理性、合法的方式寻求纠纷的解决。在非诉讼业务中,中立性的律师的职业范围就更加广泛,比如在国外,合同的两方常约定由律师来监管合同,先把款打给律师,律师按双方合同来付款,有问题就按合同的规定由律师全权处理。这样的方式,在很多情况下使当事人的活动更是完全置于合法的保障之下,保障了各方权益的实现。

另外,律师的部分职业行为具有社会公益性,能够为和谐社会的构建提供创新性实践。世界各国的律师都十分重视社会公益事务、律师属于开展公益活动较多的职业。这不仅是因为《律师法》规定了律师必须承担法律援助义务,更重要还在于,律师需要通过自己的公益行为提升自己的社会公信力,扩大自己的社会影响。此外,律师的专业技能与社会身份也决定了不少公益事务只能由律师实施,或者由律师实施才会有更好的效果。从近20多年的实践看,我国律师参与了大量的公益事务和公益活动。仅就法律援助而言,近几年中,由律师无偿向社会弱势群体及其他需要援助的对象提供各种法律援助每年都达万件以上。不仅如此,不少律师充分发挥主观能动性,利用自己的职业条件和专业特长,创造性地开展各种公益活动,延伸了公益活动的范围。一些律师对自己遭遇的社会不公现象自己进行维权,比如马军律师告中国银行违背消费者权益案,北京律师宋成军告北京市路政局征收养路费违法案等; 有些律师开设了未成年权利保护或妇女权益保护热线或网站,免费提供各种咨询服务,比如去年的全国十大人物,北京的佟丽华律师;还有专注于残疾人保护的、环境保护的、民间对日战争索赔的、依法行政问题的,比如前段时间关于上海姚建国律师上书全国人大,指责深圳市警方对违反治安管理的人员进行示众是违法的。还有呢,对于一些涉及多数人利益、有广泛社会影响的问题,律师可以运用特有的执业方式,正确、合理地表达社会公众的诉求,比如采用出具法律意见书等方式,向政府有关部门提出建议,能做到更加有利有据,常会受到相关部门的重视。律师所有这些活动,对提高党委、政府的执政能力,增强社会凝聚力,消减社会矛盾与冲突,促进社会成员法律意识的提高都产生了积极作用。可以说,律师的公益行为能够为和谐社会的构建提供创新性实践,同时有助于丰富和谐社会构建的实际内涵。

律师的这些职业特征,直接性、广泛性、前瞻性、中立性和公益性,使律师可以在社会成员中具有较强的公信力和亲和力。有效运用律师的公信力和亲和力,有助于整合各种社会关系,协调和处理各种利益冲突,减少社会交往的摩擦,促进人们相互尊重,和实现各种社会力量的良性互动。

可以说,律师作为法律专家,具有法律服务的能力和条件,能够切实满足社会了解法律,正确行使法律权利和维护自身合法权益的需要。同时,律师的执业活动又反过来对社会法治化水平的提高起到了不可忽视的促进作用。可以说,律师在我国建设法治社会、推进民主政治、促进社会和谐发展的过程中是必不可少的一支力量,这也正是党中央在十六大《决定》多次提到律师的内在涵意。要求律师队伍综合素质不断提高,律师职业范围不断扩大,党和政府寄予了殷切希望。

当前,构建和谐社会的时代主题为我国律师业发展带来了前所未有的机遇,同时也赋予律师职业更新的社会意义。作为一名执业律师,我非常珍惜这一机遇,我也希望,能有更多的机会,利用作为律师的知识、特长和行动,更多地参与到构建和谐社会,维护社会稳定的工作中去。我相信,我们律师行业,一定不会辜负党和政府的信任,一定不会辜负广大人民群众的期待,一定不会辜负支持我们的企事业单位的信赖,以卓越的职业实践,和大家一起为构建社会主义和谐社会作出应有的贡献。


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武汉市节能监察办法

湖北省武汉市人民政府


《武汉市节能监察办法》

第223号
 

  《武汉市节能监察办法》已经2012年1月16日市人民政府第1次常务会议审议通过,现予公布,自2012年3月1日起施行。
  
                          



市长 唐良智
                          二0一二年一月三十一日

 

                  武汉市节能监察办法
 
  第一条 为了规范节能监察工作,保障节能法律、法规、规章的实施,提高能源资源利用效率,推动资源节约型和环境友好型社会建设,依据《中华人民共和国节约能源法》和《湖北省实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内实施节能监察适用本办法。法律、法规对节能监察另有规定的,从其规定。
  第三条 本办法所称节能监察,是指节能行政主管部门对能源生产、经营、使用单位和其他有关单位(以下称被监察单位)执行节能法律、法规、规章和标准的情况进行监督检查,并依法查处违法违规行为的活动。
  第四条 市、区发展改革部门是本行政区域节能行政主管部门,负责统一管理、监督和协调本行政区域节能监察工作。
  工业、建设、交通、质监、农业、机关事务管理等部门在各自的职责范围内负责节能监督管理工作,并接受同级节能行政主管部门的指导。
  节能行政主管部门和有关行政管理部门可以在其法定职责内,委托符合法定条件的事业组织实施节能监察工作。
  第五条 年综合能源消费总量在5000吨标准煤及以上的用能单位为市重点用能单位,由市节能行政主管部门实施节能监察。
  年综合能源消费总量在5000吨标准煤以下的用能单位由区节能行政主管部门根据本地区实际确定区重点用能单位,由区节能行政主管部门实施节能监察,并将节能监察结果报市节能行政主管部门备案。
  第六条 节能行政主管部门应当根据有关节能法律、法规、规章的规定,结合本地区节能工作实际,会同有关部门编制年度节能监察工作计划,并组织实施。
  第七条节能行政主管部门应当加强节能监察信息化建设,充分利用信息技术和手段,建立能源利用信息监控系统,为有效实施节能监察创造条件。
  第八条 实施节能监察应当遵循公正、公开、教育与处罚相结合、监督与服务相结合的原则。
  第九条 实施节能监察,不得向被监察单位收取任何费用。节能监察工作所需经费纳入同级财政预算。
  第十条 市、区人民政府及其相关部门、新闻单位、学校等应当加强节能宣传教育,普及节能知识,增强全民的节能意识,营造全社会关注、支持和参与节能的良好氛围。
  第十一条 对被监察单位实施节能监察的主要事项包括:
  (一)执行节能法律、法规、规章和节能标准的情况;
  (二)执行国家规定淘汰和限制使用的用能产品、设备和生产工艺的情况;
  (三)建立和落实节能目标责任制和节能奖惩制度、设立能源管理岗位、建立能源管理制度、建立节能标准体系等情况;
  (四)综合能耗、单位产品能耗、主要用能设备能效、能源计量管理、能源定额管理、节能技术措施应用、能源消费统计和能源利用状况分析制度的建立与执行等情况;
  (五)固定资产投资项目开展节能评估和审查的情况,以及项目建成后用能的情况;
  (六)开展节能宣传、能源管理人员和重点耗能设备操作人员接受节能教育和培训的情况;
  (七)法律、法规、规章规定的其他节能监察事项。
  第十二条 节能行政主管部门实施节能监察,应当提前10个工作日将实施监察的时间、事项和要求书面告知被监察单位。
  实施节能监察,应当有2名以上(含2名)节能监察人员同时进行,并出示有效的行政执法证件。
  第十三条 节能监察人员实施节能监察时,可以行使下列职权:
  (一)要求被监察单位如实提供与监察事项有关的资料和样品,并查阅、复印或者抄录有关资料;
  (二)就监察事项涉及的问题向被监察单位提出质询,要求其如实作出解释或者书面答复;
  (三)对被监察单位与能源利用状况有关的生产设施、设备、工艺流程和生产经营场景等进行记录、拍照、录像;
  (四)对被监察单位的用能设备和能源利用状况进行监测;
  (五)法律、法规、规章规定的其他职权。
  节能监察人员超越职权进行监察,被监察单位有权拒绝。
  第十四条 节能监察人员与被监察单位有利害关系或者其他关系,可能影响公正监察的,应当回避。
  被监察单位认为节能监察人员应当回避的,可以书面或者口头方式向实施监察的节能行政主管部门提出。
  节能监察人员的回避,由所在单位主要负责人决定。
  第十五条 被监察单位应当按照节能行政主管部门的要求,如实提供相关资料,积极配合节能监察,不得拒绝、阻碍节能监察或者隐匿、伪造、销毁、篡改相关资料和数据。
  第十六条 节能行政主管部门可以采取现场、书面和其他合法方式实施节能监察。
  对列入节能行政主管部门重点节能监察年度计划的以及有下列情形之一的单位,应当实施现场监察:
  (一)被监察单位因技术改造或者其他原因,致使其主要用能设备、生产工艺或者能源消费结构发生重大变化的;
  (二)通过受理举报或者其他途径,发现被监察单位涉嫌违反节能法律、法规、规章和标准用能的;
  (三)法律、法规、规章规定应当进行现场监察的其他情形。
  第十七条 实施现场节能监察,应当制作现场笔录。现场笔录应当如实记录实施节能监察的时间、地点、内容、参加人员和现场监察的实际情况,并由节能监察人员和被监察单位负责人或者其委托人签字确认;被监察单位有关人员拒绝签字的,节能监察人员应当在现场笔录中如实注明。
  第十八条 节能行政主管部门在节能监察中发现被监察单位存在违反节能法律、法规、规章和标准行为,依法应当由其他行政管理部门处理的,交由该部门处理;属于本部门职权范围的,应当下达节能监察意见书。被监察单位应当根据节能监察意见书的要求及时采取措施予以整改。
  节能行政主管部门对被下达节能监察意见书的被监察单位要进行重点监察,督促其按照要求整改。
  第十九条 被监察单位对节能监察意见书有异议的,自收到节能监察意见书之日起10个工作日内,可以向节能行政主管部门申请复查;节能行政主管部门应当自收到复查申请之日起15个工作日内进行复查,并将复查结果书面告知被监察单位。
  第二十条 节能监察人员实施节能监察时,应当维护被监察单位生产、经营和工作秩序,不得泄露被监察单位的技术和商业秘密,不得利用职务之便谋取不正当利益。
  节能监察机构应当积极为被监察单位节能制度建设及日常用能管理提供技术指导和服务,并帮助被监察单位建立良好的用能秩序。
  第二十一条 节能监察结束后,节能监察人员应当提出节能监察报告。
  节能监察报告应当包括实施节能监察的对象、时间、内容、方式、对违法行为的处理意见、整改措施等情况。
  第二十二条 节能行政主管部门应当定期向社会公布被监察单位的节能目标完成等情况。
  第二十三条 公民、法人和其他组织均有权向节能行政主管部门举报或者投诉违法用能行为。  节能行政主管部门应当建立举报、投诉受理制度,向社会公布受理举报、投诉的途径;对依法属于本部门处理的事项,应当自受理之日起15个工作日内调查处理完毕,并将调查处理结果告知举报人或者投诉人;对依法属于其他部门处理的,应当及时移送。
  第二十四条 被监察单位违反本办法规定,不如实提供相关资料,拒绝、阻碍节能监察或者隐匿、伪造、销毁、篡改相关资料和数据的,由节能行政主管部门予以警告,责令限期改正,逾期不改正的,处以5000元以上10000元以下罚款;违反治安管理法律的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  违反本办法其他规定,由有关部门按照《中华人民共和国节约能源法》等有关法律、法规、规章的规定予以处理。
  第二十五条 节能监察人员有下列情形之一的,由所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;给被监察单位造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)不依法履行节能监察职责的;
  (二)泄露被监察单位技术和商业秘密的;
  (三)利用职务之便谋取非法利益的;
  (四)向被监察单位收取费用的;
  (五)法律、法规、规章规定应当追究法律责任的其他情形。
  第二十六条 武汉东湖新技术开发区、武汉经济技术开发区、市东湖生态旅游风景区、武汉化学工业区管理委员会按照市人民政府有关规定和本办法赋予区级节能行政主管部门的职责权限,负责本管理区域内的节能监察工作。
  第二十七条 本办法自2012年3月1日起施行。










论破坏计划生育的犯罪

滕传枢 蒋世祥


  破坏计划生育罪的罪名,在我国现行刑法中尚属空白。然而破坏计划生育的行为在当前社会中却普遍存在。其中造成严重社会危害后果即应当构成犯罪的亦时有发生。各级政府、司法机关及社会舆论都要求给予惩罚,但却无法可依。其结果在实践中要么用别的罪名惩罚,造成此罪与彼罪混淆;要么只好放纵犯罪。因此对破坏计划生育的社会现象从刑法学的角度进行研究并建议增设“破坏计划生育罪”这一新的罪名,成为当前刑事立法及法学研究工作中的当务之急。


  众所周知,当今世界人口已突破50亿,控制人口已成为人类世界面临的几大难题之一。由于人口增长过快,造成同国民经济发展、提高人民生活水平及保持社会安定(如教育、就业、住房、耕地、文化、卫生、科学、能源、环保、生态、治安等)的一系列难以克服的矛盾。因此人类社会已清醒地认识到面临的这一巨大危机并采取相应的对策。其中最主要的措施就是实行计划生育,以控制人口的增长。早在本世纪初,在一些发达国家中就已经进行控制人口的宣传,召开国际性节育会议,成立国际性节育组织。第二次世界大战后,人口问题进一步引起工业发达国家的关注及联合国的重视。到七十年代,节育活动已在全世界大多数国家和地区开展起来了。到了八十年代,据联合国的调查,158个国家中,118个国家制订了支持家庭计划的政策。但各国的节育率差别很大。目前发达国家的节育率为70%左右,出生率平均为16%左右;而发展中国家的节育率只有20%左右,出生率平均为34%左右(数据引自《计划生育手册》1986版第9页)。
  我国是世界上人口最多的国家,又是发展中国家,控制人口的增长比世界上所有其他国家都更具有重要性和紧迫性。然而,在中国人民共和国建立以后的30年中,由于人口政策的失误及其他原因,出生了6亿多人口,除去死亡,净增4.3亿人,是旧中国从1840年到1949年的109年中增加人口(1.3亿)的三倍多(数据引自《计划生育手册》第448页)。因此,中共中央在1980年9月25日《关于控制我国人口增长问题致全体共产党员共青团员的公开信》中指出:“为了争取在本世纪末把我国人口总数控制在12亿以内,国务院已经向全国人民发出号召,提倡一对夫妇只生一个孩子,这是一项关系到四个现代化建设的速度和前途,关系到子孙后代的健康和幸福,符合全国人民长远利益和当前利益的重大措施。”1982年的中华人民共和国宪法第25条规定:“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条又规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”1980年的新婚姻法也作了同样的规定。从此,实行计划生育,控制人口增长,提供人口素质,成为我国的一项基本国策而且必将推行到长远的历史时期。在我国社会生活中,由此产生了这样的一种新的法律关系,即国家各级政府领导和管理推行计划生育工作的权利和每个公民遵守执行计划生育政策法令的义务。这就是计划生育法律关系。调整这样一种法律关系需要相应的法律规范。近几年来,除了计划剩余的一系列政策性规定外。各级地方人大也制定了 一些计划生育的地方性法规。但从全国范围看,尚没有“计划生育法”的法律即其配套法规。刑法中也没有调整计划生育方面的条文。这些都急待于立法工作的解决。本文只试从刑法法律规范角度进行调整作一粗浅论述,以供立法参考。
  几年来,我国的计划生育工作取得了很大的成绩。但是由于我国人口基数大,育龄人口多。建国以来经历了几次生育高峰期,加之传宗接代的封建思想根深蒂固的影响,以及因经济文化落后而面临的种种复杂情况,使这一工作的难度很大。在此情况下,还有少数不法分子进行各种破坏活动,就更加影响了这项工作的正常进行。目前,我国已进入建国以来的第4次人口生育高峰期,预计将持续到本世纪末。其特点是持续时间最长,育龄人口最多,控制人口增长的难度最大。在这样一个特定的历史时期和关系现代化建设大业及中华民族的兴衰未来的问题上,这些不法分子的破坏行为,其社会危害性之严重是不待自言的,对其中构成犯罪的行为的刑法调整成为必需和必然,也就毋庸置疑了。
  犯罪的本质特征是行为的社会危害性。所谓社会危害性也就是对国家和人民根本利益的危害。行为的社会危害性不是固定不变的。它是随着社会条件的变化而变化的。同一种行为,在一定社会条件下不具有社会危害性,而到了社会条件发生变化时就可能是具有社会危害性。反之亦然,例如妊娠妇女的自愿堕胎行为,在过去许多国家包括旧中国的法律中都被规定为犯罪。新中国成立初期,由于人口问题还不十分突出。,医疗条件很差,以及意识形态方面的影响,所以也认为是有社会危害性的。但是在经济文化不断发展,医疗条件改善,特别是当今人口问题已成为严重的社会危机时,就需要大力进行计划生育以控制人口增长。这时如果反过来超计划生育,破坏计划生育的推行,就对社会产生了危害性,情节和后果严重的,就应当构成犯罪。理应受到刑事追究和刑罚处罚。否则,将导致网络一面放纵犯罪,甚至造成司法工作的混乱。


  破坏计划生育的行为表现多种多样,处理育龄夫妇采取种种违法手段造成自己超声以外。对社会危害更为严重的则是由于少数不法的破坏活动造成其他育龄夫妇多人超声超怀。如私自给一些育龄夫妇作假结扎手续,出具或出售各种假证明,或证明其已作绝育手术,或证明其第一胎婴儿系疾婴,或将汉族更改为少数民族等,致使一些不符合生育第二胎条件的夫妇超生。与此同时,有些不法分子或从中牟利获取钱财,或调戏、侮辱、强奸妇女,或因粗野方法伤害妇女身体,这些行为严重地阻碍和破坏了计划生育工作的推行。为此,在一些政策性规定中,对破坏计划生育的行为规定了要追究责任和给予处罚。但是涉及追究刑事责任的,只有一件司法解释,即最高人民法院、最高人民检察院、公安部1983年12月10日下达的《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》(以下简称《通知》)。该《通知》指出:“近几年来,有些地方不断发生私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行生育的事件。……对于群众中私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行计划生育,但没有进行违反犯罪活动的,应着重进行批评教育,促使他们停止和改正。对于利用为育龄妇女摘除节育环,进行各种违法犯罪活动的,应根据不同情况,分别依法惩处:
一 以牟利为目的,私自为育龄妇女摘除节育环,或者借摘除节育环对妇女进行调戏、侮辱的,可以依照治安管理处罚条例和国务院有关劳动教养的规定,酌情予以行政拘留、罚款,或者收容劳动教养,并没收其非法所得的财物及违法活动用具;
二 以牟利为目的,私自为育龄妇女摘除节育环,方法粗野,伤害妇女身体的,依照刑法规定的伤害罪惩处;
三 对于借摘除节育环,强行奸污妇女的,依照刑法规定的强奸罪惩处;
四 数人合伙私自为多名育龄妇女摘除节育环,扰乱社会秩序,情节严重,妨害计划生育工作的,对首要分子依照刑法规定的扰乱社会秩序罪惩处;
五 以造谣、欺骗手段私自为育龄妇女摘除节育环,骗取大量财物的,依照刑法规定的诈骗罪惩处;
六 借摘除节育环调戏、侮辱妇女,或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节严重的,依照刑法规定流氓罪惩处。”
这一《通知》的下达,无疑对打击破坏计划生育的犯罪起来积极的作用。但是无论从立法角度和司法实践考察,《通知》显然不能解决对破坏计划生育的犯罪追究刑事责任的问题,而且无论在理论上和实践中都导致了下述两个难以解决的问题。
第一 混淆了罪与非罪的界限,往往放纵了犯罪。由于刑法没有破坏计划生育罪的罪名。《通知》只能将追究刑事责任限制在“利用为育龄妇女摘除节育环,进行各种违法犯罪活动的”范围内。首先,《通知》把破坏计划生育的范围缩小成了仅是“利用为育龄妇女摘除节育环”,如果是采取其他方法。比如搞假结扎等,就不在“惩处”的范围内了。其次,这里的“各种违法犯罪活动”是指刑法和治安管理处罚条例上已有明文规定的违法犯罪活动。并未包括法律尚未规定的“破坏计划生育罪”在内。如果没有触犯已有罪名的,当然也不在“惩处”之列,这样范围就更小了。《通知》中“对于群众私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行进行计划生育,但没有进行违法犯罪活动的,应着重进行批评教育”这一段话本身在逻辑上就是矛盾的,既然实行计划生育是基本国策,“宪法和法律都有明确规定”,那么私自取环,影响计划生育推行的行为,必然是违法行为,其中危害严重的就是犯罪行为。哪会存在“但没有进行违法犯罪的”情况呢?
  再从《通知》的具体条文看,也是难以对有关破坏计划生育的犯罪定性和处罚的。例如按《通知》的第二点,前提是以牟利为目的(主观要件),如果并非以牟利为目的,哪怕私自取环方法粗野伤害了妇女身体的,也定不了伤害罪。即使以牟利为目的,也还有一个故意伤害还是过失伤害的问题的。一般讲,以牟利为目的取环伤害了妇女身体的,其主观上并无伤害之故意,那么按照过失伤害,必须达到重伤以上才能定罪。这显然畸轻了。再如按《通知》的第五点,其诈骗数额要是达不到“较大”或“巨大”的,无理由按诈骗定罪。即使达到,如果没有诈骗情节及手段的,也无法以诈骗定罪。而现实中私自取环者即使牟利,采取造谣和欺骗手段的少见。多数付酬者系自愿。除此而外,按《通知》中的其他条款执行,也存在类似上述难以定罪的情况,如果不法分子在私自奇幻时并非以牟利为目的,也未调戏侮辱妇女的,则连治安处罚和劳动教养都处罚不了。
  这种状况,不仅造成了一些破坏计划生育工作的犯罪分子侥幸地逃脱法网,导致刑法不能发挥惩罚犯罪的作用。而且会使一些不法分子及少数落后群众误认为法律无能,以致有的人将会重蹈覆辙或变本加厉,给计划生育的推行带来更大的阻力。
第二 混淆了此罪与彼罪的界限,导致司法中的混乱现象。由于破坏计划生育的犯罪分子给国家和人民的长远利益造成严重危害,所以各级政府、司法机关以及社会舆论都要去给予刑罚处罚,否则难以平民愤。然而刑法中又没有这一罪名,于是有些司法人员就只好根据《通知》精神寻找一个可以“挂上号” 罪名追究刑事责任。这样一来,判决中就难免出现只要获取财物的,不管数额大小和有无诈骗情节均按诈骗定罪。过失伤害的按故意伤害定罪,通奸的按强奸定罪,并未破坏公共秩序的按流氓定罪等情况。结果,法理上说不通,被告人不服判。上诉申诉案增多,司法人员陷入“不判不合法,判了也不合法”的矛盾之中。
  下面且以贵州省的三案为例说明。
案例一 被告人毛莲凤,在1977年至1982年间,先后在本区的三个乡域内,为23名育龄妇女私自摘除节育环,致超声小孩19名,共获取现金一百余元及数十斤粮食。被县人民法院以诈骗判处有期徒刑9年,上诉后,被中级人民法院改判为有期徒刑4年。
案例二 被告人洪莲芝,在1981年1983年间,先后在其本乡域内给9名育龄妇女摘除节育环,致超生小孩7名。由于被告人为获取财物,故被县人民检察院以妨碍公务罪起诉,县法院感到难以定性,将该案上报上级法院审定。因无法律依据,省高级法院认定该被告无罪,被告即被无罪释放。
案例三 被告人赵举武等4人系乡级卫生院医生。自1983年以来,利用工作之便,用在结扎部位轻轻划破弄皮或贴上胶布等手段,先后给16个乡镇的群众作假结扎手术和出具假结扎证明622例,索取现金3万多元和大量财物。致使220名育龄妇女超生 人超怀。县人民法院于1988年对被告人赵举武等以诈骗罪分别判处有期徒刑7年、6年、2年、1年。
这三个案例都是按照现行刑法即《通知》的解释判决的,但却产生了以下三个应予质疑的问题:
1、案例一与案例二被告人的行为同样是破坏计划生育的非法取环(致超生人数有差别,但影响不到定性),仅因为百余元现金获得与否。却产生了“质”的差异,一个有罪,一个无罪,为什么?
2、案例一与案例三之被告虽获取现金及财物,但并未用虚构或隐瞒事实真相的方法。即根本不具备诈骗罪的特征,还有案例一的被告所获之财物并未达诈骗罪“数额较大”的定罪起点,却均以诈骗定罪科刑。为什么?
3、案例一与案例三既然均以诈骗定罪,当然应依据所“骗”数额之大小量刑,然而两案数额相差300余倍,处刑却只相差不到1倍,为什么?
按照现行法律,这些问题是无法解答的,其根本原因就是现实中客观存在破坏计划生育之犯罪而刑法上是空白这一矛盾所致。如果在刑法中规定了破坏计划生育的罪名,则上述问题及矛盾便可迎刃而解了:
1、上述三案例的被告人之行为均构成破坏计划生育罪,至于量刑应根据危害程度之大小(如超生人数的多少极其他情节)有所区别。
2、案例三的4名被告人的行为同时触犯受贿罪的罪名(案例一的被告不属受贿罪主体,不构成犯罪),应按牵连犯罪的原则(重罪吸收轻罪)处理,根本不发生构成诈骗罪的问题。


  如果在刑法中增设破坏计划生育罪的罪名,对该罪的概念、法条构成及处理可作如下表述和解释。
  破坏计划生育罪,是指私自为育龄妇女摘除节育环,作假绝育手术,出具假绝育证明或者用其他方法破坏国家计划声音工作推行的行为。
  法条可这样设立:私自为育龄妇女摘除节育环,作假绝育手术,出具假绝育证明或者其他方法破坏国家计划生育工作推行的,处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
  破坏计划生育罪侵犯的往往是复杂客体:既侵犯国家对人口的管理和控制,也侵犯国家机关的正常活动。还可能侵犯公民的财产和妇女的人身权利。但主要侵犯的是前一客体,所以它侵犯的直接客体是国家对人口的管理和控制,同类客体应当是社会管理秩序,即应归入刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪之中。
  破坏计划生育罪的主观方面只能是出于故意。过失不构成本罪。至于动机则可能是多种多样,比如牟利、调戏或奸污妇女等,并不影响构成本罪。
  破坏计划生育罪的主体是一般主体,只要是达到法定刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成。国家工作人员犯此罪的,应从重处罚。
  破坏计划生育罪的客观方面表现为实施破坏计划生育的各种行为。例如:为多名(一般指3名以上)育龄妇女非法取环,作假绝育手术或出具假绝育证明,出具或出售其他各种破坏计划生育的假证明、工具、材料等。至于是否导致超生超怀,不影响本罪的构成。只要实施终了上述破坏计划生育的行为,就是犯罪既遂,致超生超怀的人数多少,则作为量刑的从重从轻情节考虑。所谓“情节严重的”指致使育龄妇女超生超怀30名以上,或者同时索取大量钱财,调戏、侮辱、伤害、奸污妇女而又未构成数罪的,或者影响特别恶劣的其他情况,如果是在实施破坏计划生育罪的同时又触犯其他罪名(如索贿、受贿、流氓、诈骗、强奸、伤害、妨碍公务、扰乱社会秩序等)的,属一个故意一个行为,则按牵连犯罪的原则处理;如属两个以上故意与两个以上行为的,则按数罪并罚的原则处理。如果是伤害、杀害或诬陷计划生育工作人员,或者是育龄夫妇为自己超声而溺婴、弃婴,或者是计划生育工作人员徇私舞弊、玩忽职守导致大面积超生的,则按照刑法有关的条款定罪,如伤害罪、杀人罪、诬陷罪、遗弃罪、渎职罪等,而不定破坏计划生育罪的罪名。
  处理破坏计划生育的案件,要注意划清罪与非罪的界限,推行计划生育主要依靠对群众进行普及的宣传和教育,使群众自愿地采取节育措施。因此,除行为构成犯罪的以外,对一般违法行为,如育龄夫妇不履行计划生育义务采取种种违法手段以达到自己超生的目的,虽也萦系那个了计划生育工作的推行,但尚不足以构成犯罪,应按照国家计划生育的政策性规定或地方性法规,酌情给予党纪、政纪及其他处分。
关于计划生育工作对立法、司法,包括对破坏计划生育的违法犯罪的法律调整,有待于我国的计划生育工作者及法学、司法工作者的努力,在实践中不断探索和积累,理论上深入研究和升华,以趋逐步健全和完善。我们认为,现在把这项工作提到国家的立法日程上,既是需要也有可能了。不仅是形势和任务的需要,也是健全法制的需要;既有十年推行计划生育工作的经验,也有人们十年认识的思想基础和承受能力。深信,我国在不远的将来能实现人口增长同经济及社会发展计划完全适应,人口增长得到有效控制,人口素质得到普遍提高。在全人类共同奋斗的这样一项宏伟事业中,法律必将起到它不可取代的巨大作用。

1988-09-10 与蒋世祥合撰于贵阳