对债权执行制度的优化、完善/高汝强

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 13:45:00   浏览:8563   来源:法律资料网
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对债权执行制度的优化、完善

高汝强


对被执行人到期债权的执行也称 代位执行权,是指被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,对该第三人的财产进行强制执行。为了缓解执行难的问题,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务,该第三人对债务没有异议,但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”为了增强这一制度的可操作性,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第61至69条又对债权执行制度的具体程序作了补充规定。对债权执行制度从此越来越多地被执行人员在执行工作中应用,解开了不少债权债务的锁链,受到当事人的欢迎。但由于《意见》和《规定》关于代位执行的规定过于原则和笼统,且漏洞颇多,给司法实践部门正确适用该程序带来了一定的困难,导致各地因理解不同产生操作上的混乱不一,破坏了法律的统一性,从而直接影响了该法律规定的适用效果。为此,本文拟就该制度程序适用中的问题作一分析和探讨,偏颇之处请同仁指正。

一、对债权执行制度的适用条件

  对债权执行制度是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度,其在适用上除要符合执行的一般条件外,还必须符合其特殊条件。从《意见》和《规定》关于对债权执行制度的规定看,对于被执行人债权执行应具有以下特殊适用条件:

  (一)必须是已经进入一般执行程序

法院行使对被执行人债权执行执行程序的启动,必须依赖于一般执行程序,以一般执行程序作为对债权执行制度执行程序的前提条件 。因对被执行人债权执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形,而只有进行一般执行程序后,才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。

  (二)必须是被执行人不能清偿债务

  对被执行人对第三人享有的到期债权的执行,必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。被执行人有偿付能力,而拒不履行,人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法:一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查,一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用对被执行人债权执行程序,这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用对被执行人债权执行程序,这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作,与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序,应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以,全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行,就不应当将被执行人的债权作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务,即可对其债权采取措施。

  (三)必须是被执行人对第三人享有到期债权

  《意见》第300条和《规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务,该债权非得已届清偿期,否则就是对第三人权利的侵害。关于债权是否到期应作具体分析,即有法定期限的以法定期限为准;有约定期限的以约定期限为准;既无法定期限也无约定期限的,原则上被执行人可随时要求第三人清偿,与此相应,进入执行程序后申请执行人可随时申请对其执行。对于未到期债权,申请执行人不得申请执行,即便提出也应予以驳回,但第三人自愿提前履行的除外。然而,司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权,我们认为,为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现,应扩大《意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围,允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全,待债权到期后再改为申请执行执行。因为代位保全只是裁定第三人不得对被执行人清偿债务,毕竟不同于实际执行第三人的财产。

  (四)被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的

  被执行人具备行使权利条件而消极漠视,让其债权处于呆滞状态,足以害及申请执行人的债权。是主观上的过错还是客观上的障碍,则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利,但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况,也可适用对被执行人债权的执行制度。只有这样,才能以最大限度地保护债权人的利益,实现对债权执行制度的立法目的。

  对被执行人债权执行制度的适用程序

  (一)申请执行人或被执行人提出申请

  对被执行人债权执行在开始上只能采用申请方式,而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人或被执行人提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权,就急于采取措施,而放松了这一方面的程序要求。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况,人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的,应告知申请执行人,由其决定是否申请适用。建议必须申请采用书面形式,申请要说明,被执行人与第三人之间债权债务关系的事实,债权种类与数额,代位申请执行的事实与理由,并提供相应的证据。

  (二)人民法院向第三人发出履行通知

  人民法院接到申请后,应予审查。审查的重点是申请在形式上是否符合前述条件,同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。经审查,对不符合条件的,应驳回申请;对符合条件的,则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容:(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;(3)第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;(4)第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人,而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书,也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知,这是不符合法律要求的。

  (三)第三人异议

  第三人接到履行通知后,有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面:1、债权债务关系没有发生;2、债权尚未到期;3、被执行人与第三人之间有对待给付;4、债权债务关系已因一定的法律事实而消灭;5、该债权债务关系有数额等方面的争议。第三人无论就以上哪一种事由对履行通知提出抗辩,都能有效对抗执行当事人的执行申请。但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的,不成为异议,也不产生相应的效力,其他方面的异议法院无权进行审查,停止对债权执行程序。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议,并驳回其异议,进而对第三人强制执行的情况,这是不符合《执行规定》的立法精神的,也不利于从程序上保护第三人的实体权利,应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,还可以追究其妨害民事诉讼的责任。

  (四)对第三人强制执行

  第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,又不向申请执行人履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人的要求,被执行人若在收到人民法院的执行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的,被执行人此种行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是,对被执行人债权的执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的民事裁定书,而不是人民法院向第三人发出的履行通知。以履行通知作为执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《规定》的规定,而且还会在执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题。

  对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同,也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的,人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕,申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后,人民法院应当出具有关证明。

三、对债权执行程序适用中应注意的几个问题

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银川市人民代表大会常务委员会关于进一步加强法制宣传教育的决议

宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市人民代表大会常务委员会关于进一步加强法制宣传教育的决议


(2011年9月28日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)



2011年至2015年是国家实施法制宣传教育第六个五年规划。为深入贯彻落实科学发展观,推进依法治市,现就进一步加强我市法制宣传教育作出如下决议:

一、深入学习宣传以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系。要进一步宣传普及宪法,使全市公民牢固树立宪法意识,自觉忠于宪法、遵守宪法,维护宪法的权威。深入学习宣传中国特色社会主义法律体系形成的重要意义、基本经验、基本特征、基本法律和民族区域自治法等法律,加强自治区、银川市地方性法规的学习,增强全市公民的社会主义法治理念和爱国意识、责任意识以及权利义务观念,保障和促进我市经济、政治、文化、社会建设协调发展。

二、突出重点、区别对象,增强法制宣传教育的针对性和实效性。在做好全民法制宣传教育的基础上,重点加强领导干部、公务员、青少年、企事业单位经营管理人员和农民的法制宣传教育。领导干部要带头学法用法,不断增强依法决策和运用法律管理经济和社会事务的能力。公务员特别是司法和行政执法人员,要切实提高依法行使公共权力的能力,确保国家法律的正确实施。抓好青少年法制宣传教育,使其从小养成学法守法的行为习惯。着力培养企事业单位经营管理人员诚信守法观念和社会责任意识,提高依法经营和依法管理的能力。要通过法制宣传教育,引导广大农民依法参与村民自治活动和其他社会管理事务。加强城市居民、企业职工及农民工、流动人口的法制宣传教育,引导群众依法维护权益。

三、推进依法治市,进一步提高全社会的法治化管理水平。加强和创新社会管理,在全市深入开展多层次多领域的依法治理工作。全面开展地方和行业依法治理,每年确定一个重点,大力提高执法与管理水平。加强重点领域、重点地区的依法治理,深化乡村、社区、学校、企业等基层依法治理,促进基层民主政治建设,维护社会稳定。围绕平安建设、和谐社会建设,深入开展专项依法治理活动,不断扩大普法依法治理工作的覆盖面,在全市形成崇尚法治、遵守法律、依法办事的社会氛围。

四、创新形式、丰富内容,巩固和扩大法制宣传教育阵地。银川市属各新闻媒体要制定具体方案,开办专栏、专版,采取“以案说法”等形式开展法制宣传教育,增强宣传效果。政府网和各门户网站要开辟法制宣传教育栏目,充分利用互联网、短信平台开展法制宣传教育。充分利用“12•4”全国法制宣传日活动,不断扩大法制宣传教育的覆盖面和渗透力。加强社会主义法治文化建设,丰富法治文化活动载体和形式。各类文化团体要积极参与法治文化建设,广泛开展通俗易懂、喜闻乐见、丰富多彩的法治文化宣传活动。

五、加强领导、完善机制,动员和依靠全社会力量共同参与。全市各级国家机关、社会团体、企事业单位和各类组织,都要高度重视、积极开展、主动参与法制宣传教育和依法治理工作。强化法制宣传教育和依法治理的保障措施,各级政府和部门要进一步加强各级普法依法治理领导机构和办事机构建设,将法制宣传教育和依法治理工作经费列入财政预算,专款专用,并逐年增加,保证法制宣传教育和依法治理工作正常开展。

六、加强监督检查,确保法制宣传教育取得实效。进一步完善法制宣传教育考核评估机制,把法制宣传教育和依法治理工作纳入对各县(市)区、各部门年度效能考核范围。各级政府要认真组织实施法制宣传教育第六个五年规划,做好中期督导检查和终期评估验收,并向本级人民代表大会常务委员会报告。银川市人大常委会将采取执法检查、听取和审议工作报告以及组织人大代表视察、专题调研等形式,加强对法制宣传教育工作的监督检查,以保证法制宣传教育工作落到实处,取得实效。


我国刑法规定的有关性侵幼女的犯罪有强奸罪和嫖宿幼女罪。由于法律上认定幼女不具有性的自决权,因此,即使幼女出于经济利益等方面的原因同意与他人发生性行为,也按“虽和同强”认定对方构成强奸罪。我国设立的嫖宿幼女罪则违反了这一法律认定和公众共识,因而饱受法律界的诟病。这一存在明显问题的罪名何以产生并存续至今?有必要追溯其立法的过程。


一、废除嫖宿幼女罪,正确处理性侵幼女事件


我国1979年刑法并未规定嫖宿幼女罪,首次对嫖宿幼女行为予以规定的是1986年第六届全国人大常委会第17次会议通过的《治安管理处罚条例》,该条例将嫖宿幼女的行为以强奸罪论处。1997年3月1日全国人大第五次会议秘书处印发的刑法修正草案,嫖宿幼女的仍按强奸罪的规定处罚,而1997年3月13日大会主席团通过的草案却将嫖宿幼女行为单独定罪,且将该罪规定在妨害社会管理秩序一章中,由侵犯幼女人身安全的犯罪转变为侵犯社会良俗风化的“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中的一个犯罪,其立法过程是处于怎样的一个考虑,笔者一直在思考。


从罪状的规定看,刑法第360条规定的嫖宿幼女罪是指男子或女子经幼女同意并以支付财物等利益为手段,对幼女实施性交或性交以外的猥亵行为,它与犯罪主体只能是男子、实行行为只能是强制性交的强奸罪有明显区别,也与犯罪对象可以是不满14周岁的幼女或幼男、实行行为只能是强制猥亵而非性交的猥亵儿童罪相区别。这能否就说明嫖宿幼女行为具有独立成罪的合理性呢?笔者认为是否定的,理由是:


(一)嫖宿幼女罪是否违反法律值得商榷


我国宪法第33条规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,嫖宿幼女罪将幼女分为卖淫和非卖淫幼女并在刑法上予以区别对待,直接违反了以上宪法原则。根据调查,卖淫幼女多为来自农村的留守儿童或离异再婚家庭,她们缺少父母的爱护和保护,极易在生存的压力和财货的诱惑下“自愿”成为恶人们的玩物,卖淫幼女是不幸的,但她们和其他更幸福的幼女一样具有的平等受法律保护的权利不应被剥夺。


与幼女发生性行为“虽和同强”,是世界绝大多数国家法律采纳的法律原则,我国刑法第236条规定的强奸罪也采取此原则,对奸淫幼女的,即使获得幼女的同意,也以强奸罪定罪处罚。这是因为,幼女心理尚未成熟,社会为了保护幼女的身心健康,在法律上不承认其具有性的自决和同意性行为的权利,对以幼女“同意”为由与之发生性行为的人按强奸罪处罚,也正是不承认幼女“同意”的法律效力。嫖宿幼女罪却以卖淫幼女同意为理由,承认幼女的性决定权,不仅违反了前述法律原则,也与强奸罪的规定相矛盾。


我国参加的联合国《经济、社会和文化权利国际公约》规定,缔约国应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施,不得因出身或其他条件而有任何歧视,《儿童权利公约》也规定了儿童优先及儿童最大利益原则。嫖宿幼女罪的规定则违反了上述国际公约所规定的义务,有违儿童最大利益和平等保护的原则。


此外,幼女社会阅历浅,自我保护能力弱,受侵害的可能性很大,从社会各方面权利平衡的立场看,对幼女的保护力度应更大,近年来不断出现幼女被性侵的事件说明了对幼女的法律保护不是过大而是不足。嫖宿幼女罪与强化对幼女的法律保护的道路背道而驰,不利于严惩豪强恶霸依仗权钱欺凌幼女的恶行。


(二)该罪的罪名归类及法定刑设置还需要斟酌


强奸罪、强制猥亵儿童罪和嫖宿幼女罪都严重侵害幼女的身心健康,在本质上并无差异,刑法将前二者罪归类到侵犯公民人身权利罪一章,而将嫖宿幼女罪归类在妨害社会管理秩序罪中。按照法律的规定,嫖宿幼女和普通的嫖娼行为虽然都妨害社会管理秩序,但后者不构成犯罪,可见嫖宿幼女罪设立的初衷是为保护幼女,但保护的是什么权利呢?我们认为,当然应是保护幼女的人身权利,应归入侵犯公民人身权利一章中,可见该罪的类属划分不合理。


嫖宿幼女罪的最低法定刑为5年有期徒刑,比强奸罪和其他暴力性犯罪的起刑点都高,体现了法律对嫖宿幼女行为从严打击的态度,但是,最高法定刑却为15年有期徒刑,与强奸罪重罪最高可处死刑相比显得过轻。在发生以性交为内容的嫖宿幼女多人或致使被嫖宿幼女重伤、死亡的情况下,它与奸淫幼女型强奸罪的加重处罚情形之社会危害性无异,而二者的法律后果却迥然不同。可见,嫖宿幼女罪的法定刑整体太轻。


由于以上立法缺陷,司法实践中对以支付金钱等利益为手段与幼女发生性关系如何定性的问题也存在诸多争议,在罪名适用上不统一。例如,有主张认为以重罪定罪处罚,即,具有刑法第236条第3款规定的加重情节的,应构成强奸罪,不具有该情形的则构成嫖宿幼女罪。我们认为,这种观点无视性侵幼女行为的法律性质,是错误的。以性交为内容的嫖宿幼女罪完全符合奸淫幼女型强奸罪的规定,以猥亵为内容的嫖宿幼女罪完全符合猥亵儿童罪的规定,嫖宿幼女罪既无必要,反而有害,应予废除。嫖宿幼女罪理应废除,迟早会废除,当前情况下可以先在司法系统中统一认识,确认嫖宿幼女的行为分述强奸或猥亵儿童行为,避免因适用嫖宿幼女罪损害法律的公正和造成公众对法治的不信任。


二、保护未成年人人身安全制度的构建


前述立法修改和司法适用都属于事后的处罚措施的补救,更重要和必要同时也是效果最好的保护方法是事前的预防,没有全面的有效的事前预防保护制度,只可能惩罚类似的“万宁案”中的万一,而不能防止其发生和保护其余绝大多数受害儿童,原因是,此类案件多发生于幼儿园、小学、旅店等封闭性场所,而未成年人在以上场所的自我保护能力和寻求帮助的能力严重不足,即性侵幼女犯罪的黑数极大,有必要全面构建保护未成年人人身安全的制度。


(一)制定未成年人人身安全状况公开制度


幼儿园、小学等教育机构作为未成年人接受教育和活动的主要场所,承担着保障未成年人人身安全的法律责任,因而对外界相对封闭,但是,正由于未成年人处于相对封闭的场所,才极易发生场所内侵犯未成年人人身安全的违法犯罪。在社会转型发展的情况下,我们不能仅靠对传统的师道的信任,还必须建立封闭性教育场所内未成年人人身安全的记录与公开制度。我们应借鉴联合国儿童权利委员会的儿童权利监督制度、挪威的儿童监察使制度等,规定对封闭性教育场所内未成年人的人身安全状况进行记录和事后备查,禁止儿童在不受监护人及其委托人的保护情况下离开教育场所。该制度能有效预防和发现封闭性教育场所内包括性侵幼女在内的各类侵犯未成年人人身安全的违法犯罪行为。