对完善我国民事再审制度的思考/孙建平

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 23:51:39   浏览:8350   来源:法律资料网
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对完善我国民事再审制度的思考

孙建平


内容提要:民事审判监督程序,也叫再审程序,是我国民事诉讼中的一项重要制度,该程序强调无论在事实认定或法律适用上,只要有错误即应通过再审制度加以纠正,贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是、司法公正的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威,维护国家法律的统一正确实施具有重要作用,但是随着我国司法改革的深入发展,该项制度本身存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入,漠视了再审当事人的合法权益,这有违民事诉讼的本质特征,影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此,我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从分析我国设立民事再审程序的理论依据入手,指出我国民事再审程序存在的问题,并对我国民事再审程序的改革与完善进行初步探讨。
关键词:再审程序 司法公正 再审程序的改革与完善

民事审判监督程序,也叫再审程序,是我国民事诉讼中的一项重要制度,它是指人民法院对已经发生法律效力的裁判或调解,因本院法院院长或上级法院发现确有错误依法定程序决定再审、提审或指令再审,因当事人或其他有权提出申诉或申请再审的人的申诉或申请再审符合法定再审情形,或因人民检察院发现生效裁判符合法定情形而依法提出抗诉,进行再审所必须遵循的步骤和方式。该程序强调无论在事实认定或法律适用上,只要确有错误即应通过再审制度加以纠正,贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威,维护国家法律的统一正确实施具有重要作用,但是随着我国司法改革的深入发展,该项制度本身存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入,漠视了再审当事人的合法权益,这有违民事诉讼的本质特征,影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此,我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从分析我国设立民事再审程序的理论依据入手,指出我国民事再审程序存在的问题,并对我国民事再审程序的改革与完善进行初步探讨。
一、设立民事再审程序的理论依据:事实求实,坚持司法公正
我们国家一贯坚持实事求是、有错必改德原则,坚持司法公正。“公正是人类社会孜孜以求的道德理想和法律目标,它熔铸了苦难的人类对美好生活的无限希冀和向往。”在民事诉讼的价值体系中,公正居于核心的地位。现行民事诉讼法第177条具体规定了人民法院内部启动审判监督程序的权利划分,第179条至182条具体规定了当事人申请再审的内容,第185条、186条具体规定了人民检察院启动审判监督程序的权利划分,即:人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:(1)、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(2)、原判决、裁定适用法律确有错误的;(3)、人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(4)、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊,枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
以上可以看出,就启动再审程序的条件而言,只要生效裁判在认定事实上、适用法律上确有错误或违反法定程序即构成启动再审程序的实质理由。此外,程序上的违法如可能影响正确判决、裁定的以及审判人员贪污受贿的,也构成法院启动再审及检察院提出抗诉的理由。法院启动再审及检察院提出抗诉,使案件中止执行,进入再审程序。当然,最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定如发现确有错误,皆有权提审或指令下级人民法院再审,最高人民检察院对于各级人民法院包括最高人民法院的裁判在一定条件下,皆有权提出抗诉。
裁判文书生效后,当事人提起申诉的时限的裁判文书发生法律效力后两年内,而就法院启动再审程序以及抗诉提起的时限而论,现行民事诉讼法并无规定,可以解释说是无期限限制的,即无论何时,只要发现民事判决认定事实、适用法律有误的或违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的,两部门都有权启动再审程序。
二、民事再审程序存在的弊端
(一)、申诉听证规定的笼统化
所谓申诉,是指当事人及有独立请求权的第三人对已经发生法律效力的判决、裁定认为有错误的,可以向人民法院或人民检察院提出重新审查和处理案件的一种诉讼请求。这种请求,与起诉和上诉必然引起诉讼程序不同,它不能直接引起再审程序,只是再审程序的重要材料来源,是司法机关发现错判案件的一条重要渠道。再审与否取决于司法机关对案件的审查,只有通过审查确认原裁判有错误,才能对案件重新审理。规定申诉不能直接引起再审程序是合理的、必要的,否则会导致申诉人无理缠诉,任意开启再审程序,既影响和破坏了法院生效裁判的稳定性与权威性,又浪费了国家宝贵的司法资源。最高人民法院关于适用民事诉讼法《意见》第206条规定“人民法院接到当事人的再审申请后,应当进行审查。认为符合民事诉讼法第179条规定的,应当在立案后裁定中止原判决的执行,并及时通知双方当事人;认为不符合民事诉讼法第179条规定的,用通知驳回申请。”这里仅人民法院对当事人申请再审应当进行审查并对审查后所作的两种处理结果,但对审查应遵循那些具体程序未作规定,导致司法实践中各地做法不同,暗箱操作,缺乏约束,侵犯了案件当事人的知情权,缺少透明度。可见这种简单化、笼统化的规定,使司法机关在申诉问题的处理上带有很强的行政性,极易侵害申诉人的合法权益。虽然《最高人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定》对申诉的管辖作了补充规定,但对法院处理时限未作规定,且由于其法律效力不高、适用范围有限,申诉问题上基本“无法可依”的立法现状没有得到任何改变。而在司法实践中,由于法院和检察院处理申诉案件没有法定程序,基本上是暗箱操作,导致了当事人反复申诉和司法机关公信力降低的不良后果。
(二)、启动主体的多元化
1、我国民事诉讼法第177条第1款规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。”其第2款规定:“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”由此可知,在我国,法院是除检察院之外启动再审的主要力量。赋予法院再审程序启动权的国家很少。但世界上绝大多数国家都未将法院列为再审程序的启动主体,原因主要有以下几点:
其一,法院作为启动再审程序的主体有违诉讼的本质特征,违背当事人权利自由处分原则。诉讼的本质特征是双方当事人平等对抗,法院居于其中、踞于其上,以一种消极中立的态度对双方的纠纷进行裁判。居中裁判和不告不理应成为现代的文明诉讼应遵循的两项基本原则。历史证明,违背居中裁判和不告不理原则的诉讼是不人道的、不公正的诉讼,这样的诉讼而因缺乏公正的最基本要素而违背了司法公正这一理念。再审程序也是审判程序,是通过对案件进行重新审理这种方式来纠正原生效裁判中可能存在的错误,从而达到实现司法公正和对当事人进行救济的目的。而法院主动开启再审程序,在一定程度上触犯了当事人对诉的处分权,使法官的中立性受到影响,先入为主与主观预断的存在可能使法院的再审裁判缺乏公正性和权威性,使其公信力受到质疑。
其二,法院应当遵循法院判决的即判力,维护其稳定性。判决一经作出,既标志着实体问题的解决,也标志着程序审理的结束。生效裁判是法院代表国家行使审判权的具体结果,是国家意志在具体案件中的体现,具有一定的稳定性,非依法定程序不能改变。受判决约束的当事人和不受判决约束的国家机关、社会团体、企事业单位和社会公众都应当尊重和树立法院生效裁判的权威。作为裁判的制作者,法院更应当自觉带头维护生效裁判的权威性与稳定性。虽然否定法院的再审程序启动权可能会导致某个个案的错误不能及时得以纠正,但那只是暂时的,检察机关的抗诉和当事人的申诉以及权力机关和人民群众的社会监督都可使错误的生效裁判得到纠正和弥补的机会。而作为法院应从提高法官素质上下工夫,使案件办成铁案,提高裁判的公信力为目标。众所周知,一个国家其法院裁判的公信力在社会公众心目中的丧失将是非常可怕的,它直接影响司法公正这一终极目标。
2、根据民事诉讼法第186条的规定,只要抗诉合乎法定形式要件,法院必须再审,这是我国检察机关抗诉权的一大特色,这一特色不准带有任何的附加条件。即此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必要,同时民事判决执行程序必须中止。此规定反映出的问题是:
其一、启动再审程序的随意性。不管抗诉机关抗的对也罢,错也罢,已经提出,法院必须再审。按现行法的规定,此种抗诉权实质上是赋予了检察机关中止民事判决效力和再一次启动诉讼程序的权力,即该种权力是不受制约的权力,不受制约从某种程度上来说就是放任,很有可能出现权力的滥用,而这种权力的滥用造成的后果和影响却是巨大的,即造成了审判的重复性和不严肃性,既浪费了审判资源,又影响了即判法律文书的严肃性和稳定性,影响了法院审判的权威性。民事抗诉是对生效的判决和裁定提出,那么就意味着能对再审的裁判提出抗诉,理论上也没有限定抗诉的次数和时间,这意味着抗诉可以永无止境地进行下去,最终必然导致各级法院包括最高人民法院的裁判始终处于不稳定的状态,毫无效力可言,终审不成为终审,在这一点上动摇了法律规定的两审终审制度,目前我国许多学者主张实行三审终审制,其原因之一就是基于审判监督程序的诸多弊端。同时新的民事诉讼的举证规则对再审案件举证问题也未做明确规定,再审案件往往在时间上跨度较长,对证据的收集、举证、认证上都带来一定的困难,由于当事人举证等各种因素影响可能导致法律事实与客观事实本身不可能当然地绝对一致,使再审案件的审理增加了难度。而一味追求通过抗诉达到再审来解决问题,最终将导致纠纷更加复杂,当事人更加迷惑,事实更加查不清,所谓“剪不断,理还乱”,法院也顿失其所在。同时有些案件,由于再三、再四地重审或再审,已令当事人疲于“奔讼”,在一定程度上造成了当事人的诉累,也影响了法院裁判的权威。
其二、从民事抗诉提起的主体而言,检察机关主动提出抗诉,违背当事人权利自由处分原则。只要不损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益,当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利。民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷,由于抗诉权的存在,检察机关认为需要只要提出抗诉,任何时候都可以中止生效民事判决的执行、再一次启动再审诉讼程序。在审判实务中,一些抗诉案件审理时出庭的检察人员,除当庭宣读抗诉书以外,还要参与庭审质证和法庭辩论,并发表自己的意见,而且在抗诉前期,还主动行使公权力做了大量的调查笔录,并在再审庭审中作为证据提交法庭。其理由是只有这样才能纠正法院证据事实认定等方面的错误,充分发挥起监督职能。这等于说,检察院是一方当事人利益的代表,是为一方当事人服务的,成了一方当事人的代言人,基于以上的事实笔者认为检察院参加诉讼违背了当事人平等抗辩的原理,使得当事人实际无权处分自己的民事权利和诉讼权利,也使双方当事人产生不对等。另外,对再审案件的处理结果,检察院和法院两家因认识不同时常也会陷入难以缓解的冲突之中,如上所述检察院对维持原判的审理结果再次抗诉,法院又予以维持,直到最高检察院向最高法院提出抗诉。在1995年10月6日最高人民法院在给四川高级人民法院的批复中指出:对检察院抗诉,人民法院指令下级法院再审后,维持原判的案件,原抗诉检察院无权再抗诉,只有原抗诉检察院的上级检察院才有权提出抗诉。这一批复实际限制了检察院的抗诉次数,对一个案件最多抗诉三次,即最终由最高检察院向最高法院抗诉。最高法院通过批复形式限制检察院的抗诉次数,从更深层次体现了法院审判权与检察院监督权的冲突。审判实践中,抗诉再审案件法官在审理过程中也无所适从,为避重就轻,其判决结果也往往由审委会讨论决定,在案件责任的问题上,由个人负责到集体负责,又回到了法不责众的老路上去了。民事诉讼当事人双方的诉讼地位是平等的,但抗诉机关在诉讼过程中应处于何种地位,诉讼程序无规定,司法解释对此也没有相关规定,从法理上也解释不通,因而在庭审中抗诉机关应坐在那个位子?庭审中有那些诉讼权利义务?扮演何种角色?无诉讼程序可循,以致造成了些混乱。毕竟抗诉机关是非案件当事人,属于“局外人”。
(三)、缺少抗诉程序中的具体规范,启动再审程序具有盲目性。现行民讼法规定的审判监督程的 抗诉程序是不具体的,尤其是缺乏具有可操作性的程序规范。在民事诉讼法中,对抗诉程序的规定仅仅只有分则的4个条文,只规定了抗诉条件,抗诉效果、抗诉书和抗诉再审,对于具体的抗诉应当怎样?实践中无法操作。民诉法第六章以及《关于民事诉讼证据的若干规定》在规定民事诉讼证据来源时,只规定了当事人举证和法院查证,未赋予其他机关包括检察机关调查取证的权力,这意味着抗诉机关在民事诉讼中无权调查证据,或其调查的证据法院不应采用,这一点也说明了抗诉机关不能主动行使公权力即国家检察权为一方当事人调查取证,同时也意味抗诉的提起不用提供证据,这样更增加了抗诉机关抗诉的盲目性,而这种盲目性不仅使当事人疲于奔命,也让法官陷于无尽的?诉中而不能自拔,而再审的结果往往却是因证据不足而“维持原判”,浪费了大量法院资源。
三、改革我国民事再审程序的立法构想
笔者认为我国民事再审程序的改革与完善,关键在于观念的转变。民事再审制度的核心是构建和完善其抗再审方式,改变当前再审方式多元化且缺乏可操作性的弊病。我们在观念上必须树立起这样一种认识:要充分尊重当事人权利自由处分原则和平等对抗原则,充分认识检察院的监督职能。检察院代表国家进行监督其终极目的是维护法制的统一。维护司法公正,纠正错误是检察机关的基本职责,民事检察监督就是要保证国家的民商法律,无论在程序上还是在实体上,不折不扣地得到实施。维护司法权威,是建设法制国家的必然要求。我国的司法权威是由审判机关的审判权威和检察机关的检察监督权威共同构成的,这两个权威缺一不可,并且两者是相互监督的,否则不可能有健全的司法权威。检察机关对民事审判活动实行法律监督,其目的不是要削弱乃至损害审判权威,而正是要维护和保障审判权威。那种认为抗诉制度应废除的观点在认识上是十分片面的,是错误的,检察机关通过自己的监督活动,促使审判机关纠正自己在审判活动中存在的裁判不公问题,纠正影响审判权威的因素,从而恢复或增强审判权威。检察机关是通过自己有效的法律监督活动,在维护审判权威的同时,提高自己的检察监督权威,最终达到提高和保障国家司法权威的目的。无监督则无约束,无约束则会权力滥用,这是不符合我国的立法精神和立法本旨的。
完善民事抗诉制度即民行检察监督制度,应尽快立法或司法解释的方式在以下几个方面予以明确:
(1)、对提起再审的规范性问题上加以明确,严格限制法院自行启动民事再审程序和检察院提起抗诉启动民事再审程序的条件,即由公权力启动民事再审程序的案件仅限制在该类案件损害国家、集体或案外人的利益的案件,其他案件由当事人或有独立请求权的第三人向人民法院申诉,通过申诉程序加以解决。最高人民法院于2002年和2003年相继出台了关于重审或再审的有关规定,限定法院自行再审的范围及基于当事人申请或申诉引发的再审的次数,在一定程度上对再审程序加以规范。即这种再审,一般都是基于对当事人提供的新证据进行全面审查后才启动的。对原判是否“确有错误” 的判断上要继续制定出具体明确的规定,必须达到一定标准,而且这种标准具有客观性,只有这样抗诉再审才有实际意义。从上述最高法院的司法解释上看,对抗诉的规范性问题已有所重视。
(2)、设立申诉之诉,取消申诉听证程序,专门对申诉问题加以解决,即建立进入再审程序的前置程序。申诉权人以诉讼的方式向法院提出申诉,法院内设专门法庭以开庭审理并作出裁定的方式解决该申诉能否引起再审程序的问题,从而使申诉问题的处理程序化、透明化。具体而言,申诉主体应限制在案件当事人或有独立请求权的第三人的范围之内,并允许律师代理申诉,以提高申诉的质量和效果;申诉的内容包括不服的生效裁判的文号、终审法院的名称、申诉的请求和理由、提出申诉的时间等;申诉原则上应由作出生效裁判的人民法院管辖,有利于调卷复查和就地复查,既可以缩短处理时间,又易于解决问题;法院对申诉问题的处理应主要根据申诉人提出的证据,并结合民事诉讼法第179条的规定作出是否开启再审程序的决定;法院审理申诉的期限应与简易程序的审理期限相同;申诉之诉适用二审终审制。这样既保障了当事人申诉权的行使,又可避免当事人反复申诉和无理申诉带来的不良后果。
(3)、设立民事抗诉制度新方式,限制提起抗诉的条件;对当事人的申诉案件,必须经过上诉程序,否则不于审查。民事检察监督由于立法的先天不足,尤其是在监督方式上,立法仅仅规定了一种抗诉的监督方式,而且在具体的操作程序上缺少必要的规范,致使检察机关在实施行使监督的权力上,无约束,致使众多的抗诉再审案件质量不高。效果上没有达到广大人民群众对这项工作的期望值,也没有完全实现法律规定这项制度的预期目的。对民事检察监督方式进行规范和细化,使法律设计这一制度的立法意图真正实现,维护当事人真正权益,强化国家法律权威。
(4)在再审案件审理程序上加以细化;
(5)、抗诉的提起在时间和次数上加以限制等。
综上所述,在整个的国家法律体系中,民事再审制度是一个重要的环节,是对大量的民事案件进行最后补救的一个很好的方式,在当今的司法改革中,该项制度必须加以改革完善,才能适应新的审判方式的要求。否则就会影响司法改革的进程和全局。
参考论著:
[1]符六文、何鉴伟、潘华山:《审判监督程序实务释疑》,人民法院出版社2000年11月出版。
[2]柴发邦:《体制改革与完善诉讼制度》,转引自齐树洁主编《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2000年11月出版。
[3]参见金友成主编:《民事诉讼制度改革研究》,中国法制出版社2001年6月出版。
[4]李德蓉主编:《民事(经济)审判方式改革理论与实践》。
[5]参见金友成主编:《民事诉讼制度改革研究》,中国法制出版社2001年6月出版。


 (作者单位:山东省东营市垦利县人民法院)
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6·26国际禁毒日 记者律师谈贩毒



主持人: 6·26国际禁毒日快到了,今天华西都市报记者王仁刚和天府早报记者周海波特邀请四川著名刑事辩护律师冯明超,谈谈你就贩毒刑事司法中存在难点疑点,以及如何打击贩毒等问题进行座谈。
冯: 谢谢大家。主持人好!法学院的同学们好!
周: 据我所知,你到过许多高级人民法院为毒贩和贪污受贿的官员进行过死刑辩护。
冯: 是的。
王: 贪官都恨,你怕老百姓骂你吗?
冯: 律师的职责就是维护法律的公正,把毒贩和贪官都杀了不一定就公正。
周: 你代理的唐锡河贩毒一案,据说己由四川省高级人民将原判死刑改为死缓,是真的吗?
冯: 是的。
周: 你介绍一下案情吧。
冯: 案情是这样的:
被告人陈XX(陈良平)于2003年8月18日被广安市公安局刑拘,在广安看守所中与唐老板联系,唐老板要12个货(每个700克)。2003年9月15日广安市公安局经四川省公安厅协调从雅安市公安局借用10?海洛因,携带8400g毒品押陈XX坐飞机去广州,用被告人陈XX的身份证在广东盛海大酒店登记开301和309两间房,由广安市公安局民警将带去的8400克毒品放在301房,民警与被告人陈XX共住309房,陈XX用手机联系唐XX(唐锡河),四小时后唐XX来到了309房,被告人陈XX拿出事先准备好的一小块样品交唐看,唐取一点点放在香烟锡泊纸上用打火烧着品偿,并同时另取一小块放进玻璃水中杯中,验货后,陈唐二人经过两个回合讨价还价后按每克165元成交。唐XX算了一下说买7个货,约4900克,需808500元,而当天只带80万元,双方约定: 先付80万元,下欠的8500元到晚上买剩下的3500克毒品时一并结清。于是唐叫同来的另一名男子下楼去将旅行袋中80万元钱拿上来后,交陈XX点清确为80万元钱时,被在门外蹲点控制的民誓进屋当场抓获了唐等人。2003年9月5日被广安市公安局刑事拘留,同年10月9日被逮捕。
广安市中级人民法院认为: 被告人唐XX参与贩卖毒品海洛因4900克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定,判决如下:
被告人唐XX犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
周: 四川省高级人民法院的判决结果呢?
冯: 四川省高级人民法院于2005年8月25日开庭审理后,认为唐XX贩卖毒品的行为,由于控制在公安人员手中,整个毒品交易过程处于公安机关的控制之下,交易自始就不能完成。这种因为犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形,属于犯罪未遂。唐XX可以比照既遂犯从轻处罚,其辩护人的辩护意见予以采信。据此作出(2005)川刑终字第254号判决:
一、撤销广安市中级人民法院(2004)广法刑初字第10号刑事判决;
二、上诉人唐XX犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
王: 警察带毒品去让唐锡河购买,广安中院一审对其判处死刑,社会反映不一,这个案件争议很大。
冯: 老百姓是怎样看的呢?
王: 警察的职业道德受到了质疑。我们电话采访了部分群众,有的人认为警察带毒品能起到钓毒贩的作用就可以了,不应当带这么10?之多,即使被告坚持要买也决不能卖给嫌犯这么多。有群众认为被告人购买警察带去的毒品,法院不能按成交数量判刑。万一警察想陷害、整死别人,就买给别人几公斤,法院照此数量判被告人死刑,那就不叫依“法”判处死刑,而是以“警察”判处死刑,司法明显不公。有的认为警察带大量毒品让嫌犯买,缺道。有的认为法律应当对警察携带毒品数量进行限制,如不得超过10克为宜。也有的认为警察带大量毒品让嫌犯买确实不应该,但必竞还是嫌犯自已买的,判死刑,何该?
一位法律专业的大学生认为,唐锡河的生死完全就掌握在公安机关的手中,并不是法律要判他死刑,而是公安人员炮制再借法律杀人,法律成了公安机关随意杀人借用的工具,完全是公安假借法律草菅人命。这种公关机关只需带几克、几十克作诱饵,却人为加大毒品数量,使本不够死刑的数量达到刑死的数量,其本质就是犯罪引诱。一审判处唐锡河判处死刑是公安机关加大数量造成的,属人为操纵,不是被告人自己主观犯意所致。打击犯罪是打击犯罪行为人自愿作出的犯罪行为,而不是公安机关精心布置、虚假的犯罪,这与打击犯罪的立法本意相悖。
周: 你作为唐的辩护律师,你是怎样看的呢?
冯: 本案非常特殊,属重大疑难一类案件,本质上属适用法律争议。
《刑法》第二十三条规定“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中,犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。但由于毒品犯罪的特殊性,大量贩毒案件犯罪人仅仅看了样品,甚至有的还处于讨价还价阶段就被抓获,大都停顿在购买了毒品尚未卖出。象正在进行毒品交易人赃俱获的、真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。再者由于毒品犯罪的社会危害性很大,不可能等到嫌犯转手出卖以后才予以打击。因此,许多贩毒案件要么是因为毒品转手下家或者被吸食消耗而缺少物证毒品,要么是钱货未交割完毕。这类案件的审理还是辩护,对法官和律师都要求具有极高的刑法学理论知识和丰富的实践经验。
由于贩卖毒品罪既、未遂的认定在理论界和实务界争议很大,存在着转移说、契约说、实际行为说等不同的学说,不同的学说将导致对在贩卖毒品案件既未遂的认定不同的结果,甚至是截然相反的结果。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖毒品案件认定为犯罪未遂,不利于打击犯罪。
王: 审理这类案件如何正确认定犯罪既未遂和量刑呢?
冯: 最近几年公安机关为了打击贩毒,根据在押犯罪嫌疑人提供的线索,由公安人员或公安“特情”充当毒品交易的“卖方” 或“买方”,同嫌疑人进行交易,将其抓获的情形也不少。根据自已对大量贩毒案件判例和毒品犯罪理论的研究,我认为应当按不列办法,分两类情况处理才是正确的:
第一类情况是毒贩手中已有毒品,公安或公安特情充当“买方”参与“交易”。对这种情况,由于毒品被犯罪嫌疑人控制,早已准备好,不存在犯罪未遂的问题,即认定为犯罪既遂。
若查明存在特情引诱的情况,应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情,但其犯罪与引诱无关,按实际查清的毒品数量量刑,不应从轻或减轻处罚。
需要指出的是: 有人认为使用了特情,必然应认定为犯罪未遂,这个观点是错误的,因为特情引诱与犯罪未遂是两个不同的概念,两者不能混为一谈,但都对量刑有影响。
第二类情况是嫌疑人欲购买毒品,公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况,因为公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。毒品由公安机关控制,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因犯罪分子以外的原因而未得逞,应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。但无论数量多大,都不应判处死刑立即执行。
如果在审理中查明还有特情引诱的情形,应当按“全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”的规定,从轻、减轻处罚。
周: 刚才你谈到特情时,要按以上分两类进们判处,法院采纳没有呢?
冯: 我发表了两篇学术论文《贩卖毒品的既未遂探讨》《犯罪引诱与量刑》,详细阐述了分两类判处的法学机理,法律依据,大家可以去书店查阅。
感到欣慰的是,我提出的上述分两类处理办法,得到了全国多数高级法院审判庭、审判员的认可和采纳,现在许多法院都是按我提出的办法来认定既未遂的。
周: 听说全国各地法院对贩毒既未遂认定和量刑差异很大,是这样的吗?
冯: 是这样的,我曾作过统计。
在司法实践中,各地法院对案件的处理也不一致,以毒犯同特情(系卖方)之间进行5000克海洛因交易为例,各省法院对犯罪既未遂性质认定不同,而且量刑差异很大。云南省判处被告人6年左右有期徒刑,从犯还可判处缓刑;广西壮族自治区判处被告人10年左右的有期徒刑;福建省判处被告人5年以上12年以下的有期徒刑;但各地法院均不判处死刑立即执行。大部分法院认定为犯罪未遂,而有的法院在裁判文书中不明确认定为犯罪未遂,只说明本案有特殊情况存在,直接作减轻处理。
王: 把你的上述学术研究成果写入最高法院的司法解释或纪要文件中,能否消除各地法院判决的差异。
冯: 那是我梦寐以求的事。所有的法律人都在追求统一司法尺度,做到量刑公正与均衡,这也是中国司法改革的重要价值目标之一,同时还可以平息贩毒既未遂学术之争。
我还要特别地谈一谈最高法院对贩毒既未遂的观点。先看一个真实案例,2001年4月29月由公安人员以“卖主”的身纷与嫌犯苏永清接触,苏永清决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买冰毒35公斤,福建省泉州市中级人民法院经审理后认为被告人苏永清的行为已构成贩卖毒品罪,系犯罪未遂。据此判决被告人苏永清犯贩卖毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
最高人民法院刑一庭副庭长李武清认为: 如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关,而是其他真正的毒犯,由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致,那么,即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的,对毒品交场的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。但是由于本案的特殊性在于,出面与被告人进行所谓 “毒品交易” ,充当毒品交易的 “卖方” 是公安机关,公安机关不可能真正将毒品卖给被告人。换言之,
被告人事实上从一开始就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的,这种因为犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形,属于犯罪未遂。应当根据《刑法》第二十三条第二款的规定,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚,
周: 这个案件是否暴露了立法中的诸多不足。
冯: 目前刑事技术侦查措施非法治化,缺之监督制约机制。虽然《国家安全法》和《警察法》的规定,侦查机关可以采用技术侦查措施。但法律对哪些属于技术侦查措施、使用的范围,如何采用侦查措施,所收集的证据效力等方面没有相应的规定,而是由侦查机关自行决定,秘密进行,大有滥用之嫌。如本案公安机关为了抓获嫌疑人携带适当的毒品,进行技术侦查是必要的。而有的公安机关却带8400g毒品,故意人为加大毒品数量,致使嫌疑人贩毒数量远远超过判处死刑的标准,致使嫌疑人被判处死刑,这与打击行为人自愿作出的犯罪行为的立法本意相悖。该案极具代表性,折射出侦查措施使用的范围及其合法性、适度性、监督机制的建立都值得立法者和司法界的高度观注。人民法院应当对侦查措施的合法性和和适当性进行审查,对于量刑要谨慎从严把握。
王: 你对贩毒应是如何看的?

抚顺市铁路道口安全管理办法

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市铁路道口安全管理办法

[市政府93号令]
[2002-09-30]
  第一章 总  则
  第一条 为加强我市铁路道口交通安全管理,确保人民生命财产安全和铁路运输畅通,依据国家有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市境内铁路道口(含国家铁路道口、专用铁路道口、铁路专用线道口,下同)的安全管理适用本办法。
  第三条 机关、部队、团体、学校、企业、事业单位和城乡居民组织、集体经济组织应经常教育所属人员遵守本办法,维护道口交通秩序。
  第四条 任何单位和个人均有维护铁路道口交通安全的义务,受护铁路道口设施,对危害道口安全的行为有权制止、检举。
  对维护铁路道口安全有功人员给予奖励。
    第二章 管理机构及其职能
  第五条 市铁路道口安全管理委员会(以下简称市道口委)代市政府行使铁路道口安全管理工作的职能。市道口委下设铁路道口安全管理办公室(以下简称市道口办),负责日常工作。市道口办设在市经贸委。
  第六条 各县、区由经贸委牵头,会同铁路、交通、农机、公安、劳动、城建、保险等部门联合组成县、区铁路道口安全管理委员会(以下简称县、区道口委),县、区道口办在市道口办的指导下负责本县、区内的铁路道口日常管理工作。
  第七条 市、县、区道口委实行分级管理,主要职责是:检查抚顺境内铁路道口、人行过道、平过道安全设施,督促有关部门搞好道口设施建设、管理和维修;掌握铁路道口、人行过道、平过道的布局,负责审批铁路道口的新建、移设、拆除、改造;负责组织处理重大铁路道口事故,分析道口事故发生的原因、规律,制定防范措施;组织有关部门对全市铁路道口进行安全检查,总结推广道口安全管理经验;负责组织道口看守人员、机动车驾驶员进行铁路道口安全知识年度考试工作;统筹安排、组织实施无人看守铁路道口的监护工作。
    第三章 铁路道口的安全设施
  第八条 铁路道口铺面必须平整牢固,道口铺面采用防腐新枕木或预制板铺设,与道路衔接平整。复线以上道口,线间道路须平整。道口两侧按国家有关规定设置道口标志。
  第九条 有人看守道口的设备、设施,必须齐全,其技术标准应符合国家规定。
  第十条 道口应设有名牌。有人看守道口名牌应设在线路一侧和道路一侧道口房墙壁上,无人看守道口名牌应设在两侧道口标志的下方(两种样式附后)。道口名牌由产权单位负责设置。
  第十一条 道口房、道口监护房了望条件必须良好,应经常保持信号、工具、备品齐全、完整、无失效。室内应设有道口看守人员岗位责任制、一班作业化标准,各有班组交接记录簿、领导检查指导簿。
  第十二条 道口房、监护房应备有必要的防火设备。
    第四章 铁路道口的安全管理
  第十三条 铁路道口两侧五十米内,禁止摆摊设点和堆放占道物品;禁止建筑妨碍了望视线的建筑物或种植妨碍了望视线的树木、高棵农作物等。对妨碍视线的应由各级人民政府责令有关单位或个人限期迁移或砍伐。
  第十四条 道口看守应按道口交通量确定。国家铁路道口、专用铁路道口、铁路专用线道口的看守应分别执行国家有关规定。
  第十五条 两个单位共同看守一处铁路道口,双方单位必须签订安全协议并报市道口办。
  第十六条 有道口的单位应经常对道口看守人员进行铁路道口安全知识培训,市道口办负责组织年度考试,考试合格者发给道口培训合格证,无道口培训合格证不得值岗。道口员执勤时必须着统一规定的服装。
  第十七条 有机动车辆的单位、个人应对驾驶人员进行安全教育。市道口委负责组织机动车辆管理部门对机动车驾驶员进行通过铁路道口的安全知识考试,考试合格者发给道口培训合格证,不合格者不准驾驶车辆。
  第十八条 对严重违反铁路道口安全管理规定的人员和未取得铁路道口培训合格证的驾驶员、道口员举办培训班;对他们进行铁路道口安全教育,确保道口交通安全。
  第十九条 铁路专用线厂外的道口看守,由专用线使用单位出资,市道口办负责组织统一看守。专用线有调车作业的道口必须设置铁路道口自动信号并派人看守。
  第二十条 每年开展一次全市性的道口安全大检查活动,由市道口办负责组织铁路、安全、交通、农机、城建等部门参加。检查铁路道口设备状况、各单位机动车驾驶员执行道口交通法规情况,同时深入、广泛地宣传铁路道口安全法规。
    第五章  铁路道口的安全通行
  第二十一条 严禁机动车辆在铁路道口和两侧三十米以内超车、掉头、停留和超速行驶。
  第二十二条 特别笨重、巨大和公路回砂器等可能破坏铁路设备、干扰铁路运输的物体(按铁路技术管理规程规定)通过铁路道口时,应提前商得铁路部门的同意,在其协助和指导下通过。
  第二十三条 车辆和行人通过无人看守铁路道口(监护道口)时,必须停车止步了望,确认两端均无列车开来时方可通行。
  载客机动车在冬季和雾天、雨天通过无人看守铁路道口时必须派人下车了望,确认安全后安全后方可通行。
  畜力车通过无人看守铁路道口时,驭手应下车了望,确认安全后牵引性畜徒步通过。
    第六章 监护道口的管理
  第二十四条 铁路无人看守道口的监护工作,应本着谁受益、谁负责的原则,由市道口办负责组织附近有关受益单位共同出资进行监护。
  第二十五条 道口监护员的选聘本着就近、择优的原则,组织选聘对工作负责、事业心强、身体健康的人员担任,由县、区道口办审批,报市道口办备案。
  第二十六条 监护员不适应工作或本人提出中途解聘申请者,应提前申报,由县、区道口办批准。
  第二十七条 国铁道口监护员的工作由各级道口办负责分级管理,由各铁路公安派出所进行监督检查。
  第二十八条 机动车辆(农业生产用拖拉机除外)每年应缴纳铁路道口安全管理费,铁路道口安全管理费由市道口办负责严格管理,专款专用。
  第二十九条 铁路道口交通警察,应经常在铁路道口执勤,疏导、指挥通过铁路道口的车辆和行人,维护铁路道口交通秩序,检查驾驶员和机动车辆的有关证件,纠正、处理违章,保护重大道口交通事故现场,处理一般道口交通事故。
    第七章 铁路道口交通事故的处理
  第三十条 铁路无人看守道口实行监护后,其性质仍为无人看守道口。发生道口交通事故,铁路、公安部门仍按照无人看守道口的规定处理。
  第三十一条 铁路道口发生交通事故,应成立事故调查处理委员会,负责调查处理。事故调查处理委员会在市道口委领导下进行工作。事故调查处理委员会由该道口管理单位负责主持,事故处理意见上报市道口委,审批后,交有关部门执行。
  第三十二条 道口发生一般交通事故,由道口管理单位当日上报市道口办。道口发生伤亡三人以上或中断行车两小时以上交通事故应及时上报市道口委。
  第三十三条 因违章通行发生道口交通事故,一切损失由事故责任者或所在单位负责。
    第八章 违章处罚
  第三十四条 对干扰道口看守人员的正常作业、打骂道口看守人员(监护员)者由铁路公安机关或当地公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚。
  第三十五条 对干扰铁路道口交通秩序,损坏道口设施,违反铁路道口通行规定,危害铁路行车安全的行为,由铁路公安机关或地方公安机关责令赔偿经济损失并根据情节予以处罚。情节严重构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第三十六条 对违反本办法按下列规定给予相应处罚:
  (一)对擅自在铁路线路上铺设道口或人行过道的,由铁路公安机关或地方公安机关责令限期拆除,并处50元罚款;
  (二)对在铁路道口违章行车或停车的驾驶员,罚款200元,吊扣驾驶证2个月;
  (三)机动车辆在铁路道口发生责任事故的,由市道口办、公安机关依据驾驶员责任的大小给予相应的处罚;
  (四)机动车辆无铁路道口安全管理费缴纳证或培训证的,一经查出,加倍收缴铁路道口有关费用。
  第三十七条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。
    第九章 附    则
  第三十八条 本办法自公布之日起施行。